洗钱罪的上游犯罪

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　　在理论上，人们习惯将具有洗钱性质的基础犯罪称之为洗钱罪的“上游犯罪”、“先行犯罪”和“前置犯罪”，而洗钱罪称为基础犯罪的“下游犯罪”或“后发性犯罪”。

　　“上游犯罪”是洗钱犯罪行为人明知的“对象性犯罪”，与洗钱罪有着极为密切的联系，没有“上游犯罪”这一基础犯罪就不存在洗钱罪。故各国从不同的角度对此作了界定。我国刑法修正案(三)规定: “明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处……”。这一规定将“对象性犯罪”界定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪”。

　　由于我国刑法对洗钱罪的上游犯罪的范围有着明确的界定，大大缩小了洗钱罪上游犯罪的外延。因此在其他犯罪尤其是经济犯罪中，即使存在着完全相同的洗钱手段，也不能以洗钱罪定罪量刑，对现实打击洗钱行为相当不利。现行刑法将洗钱的对象限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，这在立法当初固然有其顾虑之处，但在洗钱行为已直指各种财利性犯罪的当前，对贪污受贿、绑架勒索等大量的犯罪所得及其收益的洗钱行为却无法予以打击，执法者的尴尬处境由此可以想见，而大量的洗钱活动的成功，又促进了上述各种犯罪活动的屡禁不止，从而形成恶性循环。这无疑减轻了对财利性犯罪的打击，有悖于刑法的价值目标。

　　国际上目前关于洗钱罪上游犯罪的范围的立法体例大致有如下三种：

　　(一)单一的“上游犯罪”

　　单一的“上游犯罪”，又称之为狭义的上游犯罪，即将“上游犯罪”的范围限制为毒品犯罪。如国际社会迄今为止所制定的第一个惩治洗钱活动的国际公约，也是由联合国制定的唯一的惩罚涉及跨国洗钱犯罪的国际刑法规范——《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(以下简称《联合国禁毒公约》就明确规定洗钱罪的上游犯罪仅限毒品犯罪。这种规定的初衷是为了遏制毒品犯罪，使毒品有组织犯罪“生存链”被截断，以维护社会政治、经济稳定和人类幸福安全。由于其范围太窄，不利于打击日益严重的洗钱行为，不能适应同犯罪作斗争的需要。前联合国秘书长曾指出，如果只对某些洗钱加以禁止，而对另外的洗钱不予禁止，则会造成双重标准，这种双重标准，尤其在刑法中，既不利于维持法制规则，也不利于国际合作。 为了加强国际合作，有效打击洗钱及其上游犯罪，世界上许多国家已将这种单一的上游犯罪予以淘汰。

　　由于这种做法使洗钱罪上游犯罪的范围过窄，无法全面打击洗钱行为，基本上已被大多数国家立法所抛弃。

　　(二)适中的“上游犯罪”

　　适中的“上游犯罪”，即将“上游犯罪”的范围限制为某些特定的犯罪。这种情形的上游犯罪的范围就不仅仅限定于毒品犯罪，而是将其范围有限度的扩大，并为世界上大多数国家的立法所采用。如加拿大的《刑法典》第462-31节规定，作为洗钱罪对象的钱必须是“得自或者通过交易来自企业犯罪(enterprise crime)或者特定的毒品犯罪”。这一规定表明，洗钱的对象除了毒品犯罪收益以外，还包括清洗企业犯罪收益(所谓企业犯罪，是指刑法上规定的其它能够产生非法盈利的经济犯罪，包括:证券诈骗、破产诈骗、贷款诈骗、敲诈勒索、伪造、以保险为目的的纵火和非法赌博罪等)。这样就大大扩大了洗钱罪的上游犯罪的范围。英国将洗钱的对象性犯罪限定为毒品犯罪和恐怖主义犯罪;法国则将其限定为毒品犯罪和淫媒犯罪。

　　德国、印度尼西亚等也均采用了这种立法体例来规定洗钱罪的上游犯罪。我国也属于此类，但与其他国家相较，我国刑法将洗钱罪的上游犯罪的范围仅仅限制为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪四类特定的犯罪，显然，其范围太过狭窄，不利于全面打击日益猖獗的洗钱行为。

　　(三)广义的“上游犯罪”

　　广义的“上游犯罪”，即将“上游犯罪”的范畴扩大到所有犯罪。这类国家如菲律宾、意大利、俄罗斯和瑞士。如素以金融业发达著称于世的瑞士，其《刑法》第305条规定:“任何人，明知或者应当怀疑财产得自犯罪行为，而实施的可能破坏对于该财产的来源的侦察、财产的追查或者实施的没收行为的，应判处监禁或者罚金。” 这种立法体例大大拓宽了洗钱罪的上游犯罪的范围，对打击洗钱行为以及其他涉及到财利的犯罪行为具有重大意义，也是有关洗钱罪上游犯罪立法体例的发展趋势。

　　从世界范围反洗钱犯罪立法的实践来看，将几乎所有的严重犯罪所得及其收益的清洗行为都以洗钱罪论处，对其上游犯罪的范围不设限是一个总的发展趋势。1998年出台的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年出台的《联合国反腐败公约》等一系列国际法律文本也就此做出了明文规定。欧美许多国家在国际反洗钱立法及国际组织的推动下，已经纷纷放弃了限定上游犯罪的做法，并在各自的国内立法中予以明确。在洗钱犯罪数量逐渐增多、数额不断增加的严峻形势下，我国也应该适时变革，借鉴发达国家的立法经验，逐步扩大上游犯罪的范围，将贪污受贿、金融诈骗、偷税逃税等犯罪所得及其收益的清洗行为都以洗钱罪论处。

　　我国刑法将洗钱的上游犯罪仅限定在毒品犯罪、黑社会性质犯罪、走私犯罪，这显然与当前的反洗钱形势不符合。事实上，在市场经济条件下，经济利益在驱动人们创造物质财富和精神财富的同时，也驱动着一部分人铤而走险、违法犯罪。马克思说过，资本家为了50%的利润，就敢铤而走险;为了100%的利润，就敢践踏人间一切法律;为了300%的利润，不惜犯任何罪行，甚至甘冒绞刑的危险。而犯罪分子比之资本家恐怕有过之而无不及。因此，可以说几乎任何犯罪都可能与经济利益相关。而只要这种犯罪所得到的非法所得及其收益足够大，犯罪分子就需要进行洗钱。所以扩大洗钱犯罪的上游犯罪范围势在必行。

　　(一)拓展洗钱罪上游犯罪的范围是全面打击刑事犯罪的需要

　　现行刑法将洗钱的对象限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益。但在洗钱行为已直指各种财利性犯罪的当前，在贪污受贿、绑架勒索等大量的犯罪中即使存在着完全相同的洗钱手段，也不能以洗钱罪定罪量刑，使国家和公民的利益没有得到及时、有效的保护。如海南省“黄汉民案件”，犯罪嫌疑人黄汉民非法侵占了他人家族企业上亿元资产，并采取欺诈开户、虚假过户、虚假交易、暗箱操作等手段将其据为己有。黄汉民隐瞒、掩饰犯罪所得及其非法收益，通过各种手段使其合法化，完全符合洗钱的通常含义。然而，我国刑法把洗钱罪的上游犯罪限定为毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪和恐怖活动犯罪，因此，公安机关只能以职务侵占罪对黄立案，而非刑罚处罚更重的洗钱罪。这反映出我国有关立法已经不适应打击日趋猖獗的洗钱犯罪的刑事司法实践，我国的刑事立法关于洗钱犯罪的规定已经严重滞后。

　　我国现行刑法的这种规定使得大量洗钱行为逃脱了应有的刑法处罚，而大量洗钱活动的成功，又促进了上述各种犯罪活动的屡禁不止，从而形成恶性循环。这无疑有害于对刑事犯罪的全面打击，也有悖于刑法的价值目标。

　　(二)拓展洗钱罪上游犯罪的范围有利于遏制日益严重的腐败问题

　　一些传统观点所认为的不会发生洗钱行为的经济犯罪行为及职务犯罪行为如贪污、贿赂犯罪等，近几年也开始出现了通过洗钱方式掩盖、转移非法所得及其收益的行为方式。有资料表明，目前我国存在着日益严重的洗钱犯罪活动，其中相当一部分属于腐败公职人员所为。据统计，1979—1989年11年间，各类腐败问题的检察立案总数为288053件，年均26186件；1990 -1999年10年间，立案总数上升为470254件，年均47025件；进入21世纪，2000年为45113件，2001年为45266件，2002年为38382年， 2003年为38025件，平均每天114件； 2000-2003年，全国40名厅级以上干部洗钱犯罪涉案金额共62.07亿元。

　　贪污贿赂犯罪导致了腐败现象的滋生蔓延，具有严重的社会危害性，此类犯罪不仅严重破坏了国家的金融秩序，它们侵犯的客体还包括国家司法秩序。贪污贿赂犯罪的犯罪所得及其收益能否得到清洗直接决定着犯罪最终利益的实现。实际上许多国家公职人员腐败类型的案件，都伴有通过某些洗钱手段，使非法来源、收益披上合法收入的外衣。而刑法对“洗钱罪”上游犯罪的范围规定过窄，在很大程度上削弱了对腐败犯罪的打击力度，依据我国刑法，在查处这一类犯罪的时候，仅仅对其上游犯罪进行定罪量刑，而对下游犯罪无法进行定罪量刑。个案中甚至出现对非法来源、收益无法追回的情形，给国家和社会造成了巨大的损失。有鉴于此，如果不把贪污贿赂等犯罪行为纳入洗钱罪上游犯罪的调控范围，显然不符合当前我国反腐倡廉的刑事政策。因此，将洗钱罪上游犯罪的范围进行拓展是遏制日益严重的腐败问题的有效手段。

　　(三)拓展洗钱罪上游犯罪的范围也是刑法基本原则的要求

　　犯罪手段的趋同性，要求刑法处罚的一致性。在实践中，除我国刑法规定的四类犯罪以外，贪污受贿、金融诈骗、偷税逃税、抢劫、盗窃、侵占罪等犯罪分子，为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益也基本“如法炮制”，采用洗钱罪中犯罪分子通常使用的手段使自己的收入来源合法化，使自己的非法所得和收益披上合法财产的神圣外衣。

　　刑法关于罪名的分类是以侵犯客体的不同进行划分的，这种分类仅仅是刑法典编制的一种技术要求，但这种分类并不能违背“罪刑相适应”的刑法基本原则。虽然界定上游犯罪属于犯罪的客观方面，但犯罪手段趋同、犯罪后果相似，却是罪与非罪的天壤之别，显然违背了刑法的基本原则。因此，从犯罪客体方面和客观方面来讲，也要求将洗钱罪上游犯罪范围进行扩大。

　　(四)拓展洗钱罪上游犯罪的范围也是我国应尽的国际义务

　　2000年11月15日第55届联合国大会审议通过并于2003年9月29日正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年10月31日第58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》均对洗钱犯罪作出了明确而具体的规定。如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条“洗钱行为的刑事定罪”第1款规定了洗钱罪的定义:“各缔约国均应依照其本国法律基本原则采取必要的立法及其他措施，将下列故意行为规定为刑事犯罪:1、(a)明知财产为犯罪所得，为隐瞒或掩饰该财产的非法来源，或为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转让财产;(b)明知财产为犯罪所得而隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、所有权或有关的权利;2、在符合其本国法律制度基本概念的情况下:(a)在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取，占有或使用;(b)参与、合伙或共谋实施，实施未遂，以及协助、教唆、便利和参谋实施本条所确立的任何犯罪。”

　　《联合国反腐败公约》第23条规定了“对犯罪所得的洗钱行为”。公约规定的洗钱罪的对象范围比我国刑法规定的洗钱罪的对象范围要广泛得多，其要求各缔约国均应当寻求将洗钱罪“适用于范围最为广泛的上游犯罪”。同时，《联合国反腐败公约》第23条第2款第2项还要求，各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪。

　　可见，拓展上游犯罪的范围，既是我国司法实践的要求，也是我国作为上述两公约的缔约国所应尽的国际义务。

　　(五)拓展洗钱罪上游犯罪的范围是国际反洗钱刑事司法合作的要求

　　在全球化背景下，惩治全球性洗钱犯罪，仅靠以往单一国家的法律调整已不再现实，因此打击跨国洗钱犯罪，加强各国司法的交流协作，尤其是加强引渡协作，成为国际社会关注的焦点。犯罪的跨国性是洗钱犯罪的一个显著特征，洗钱分子利用主权国家管辖的有限性，让黑钱在不同的国家间迅速流动，主权国家即使发现洗钱活动，但因管辖的局限，无法在另一个国家进行追查，洗钱者由此逃避制裁。20世纪90年代以来，国内许多犯罪分子利用改革开放的宽松政策，将贪污、受贿、诈骗、非法吸收公众存款、挪用、侵占等犯罪所得数百亿美元赃款转移到境外清洗，使国家、单位蒙受巨额经济损失。为从国外追回赃款，我国司法机关和有关国家执法部门多次接触、磋商，但因法律制度存在差异，追赃工作遇到诸多困难。　

　　(一)毒品犯罪。毒品犯罪是指违反我国和国际公约有关禁毒法律规定的涉毒犯罪行为。

　　(二)黑社会性质的组织犯罪。黑社会性质的组织犯罪是指具有相应的内部组织体系，以暴力、威胁、贿赂腐蚀等作为基本手段，为谋取非法利益所实施的犯罪行为。

　　(三)恐怖活动犯罪。恐怖活动犯罪是指组织、领导或参加恐怖活动组织，危害公共安全，或者以金钱、物质资助恐怖活动组织或个人实施恐怖活动的犯罪行为。

　　(四)走私犯罪。走私犯罪是指违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境或者限制进出境的货物、物品以及其他货物、物品进出国(边)境，或者未经海关许可并补缴关税，擅自出售特许进口的保税、减税或免税的货物、物品，或者直接向走私人非法收购走私物品，或者在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出口的货物、物品，情节严重的犯罪行为。

　　(五)贪污贿赂犯罪。贪污贿赂犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利，贪污、挪用、私分公共财物，索取、收受贿赂，或者以国家机关、国有单位为对象进行贿赂，收买公务行为的犯罪行为。

　　(六)破坏金融管理秩序犯罪。破坏金融管理秩序犯罪是指违反国家金融管理法规，破坏国家金融管理秩序的犯罪行为。

　　(七)金融诈骗犯罪。金融诈骗犯罪是指在金融活动中，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的犯罪行为。