商品房包銷

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　　商品房包銷是指房地產開發商與包銷商之間就特定商品房的銷售進行協商，由包銷商以一定的價格條件和付款條件，在規定的期限內向開發商買入全部商品房的一種商業經營行為。

　　商品房包銷作為房地產市場中的一種新的經濟行為，是在上個世紀九十年代初期，從我國的臺灣、香港地區引進並獲得境內房地產開發商較廣泛應用的一種商品房銷售方式。目前，我國法律法規對商品房包銷問題缺乏系統規定，2003年6月1日開始施行的《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第21條、第22條和第23條分別對包銷期滿未售房屋的處理、出賣人自行銷售包銷房屋的責任和包銷糾紛中各方的訴訟地位作出了規定，對商品房包銷的其他方面均未涉及。

　　之所以會產生商品房包銷這種銷售方式，是因為這種新的合作方式適應了激烈的房地產市場競爭的需要，為開發商和包銷商的互利、共贏提供了可能。把握商品房包銷的特征對於全面認識商品房包銷這一商業模式具有重要意義。從包銷商角度來看，商品房包銷具有以下幾個顯著特點：

　　1.買賣性。商品房包銷具有買賣性的一面，包銷商與開發商簽訂合同確定基價，實際上提前確定了包銷商購買房產的價格，如果包銷商不能把房屋全部賣出，則應以基價購買商品房。

　　2.代理性。包銷商與開發商約定包銷期限，包銷人這個期限內享有銷售代理權，且只能以開發商的名義進行銷售，並對辦理相關手續如簽訂合同蓋章、辦理房產過戶等予以配合，即通常意義上的顯明代理關係。

　　3.風險性。與一般的房地產代理不同，包銷人必須在包銷期限屆滿時買入剩餘商品房，所以包銷人應承擔銷售不力或形勢不佳的買賣風險。

　　4.開發商與包銷商之間法律關係具有可轉換性。根據包銷合同約定，包銷合同雙方的法律關係在包銷期屆滿前後會發生轉換。在包銷期限內，包銷商與開發商之間的關係是代理銷售關係。包銷期限屆滿，包銷商如未將包銷範圍內的商品房全部售出，則按合同的約定按照包銷基價購入剩餘的商品房。對於這部分剩餘的包銷商品房，包銷商與開發商之間的關係為買賣關係。

　　商品房包銷這一特殊的操作模式在理論上存在一些分歧，特別是關於這一行為的法律屬性問題，這個分歧可能導致各方在適用法律時意見不一。因此，正確認識商品房包銷行為的法律性質，對實踐中有效解決商品房包銷糾紛起著至關重要的作用。簡單歸納而言，當前對商品房包銷的性質主要有特殊買賣行為說，特殊代理行為說，和兩合行為說。筆者贊同兩合行為說。用特殊買賣行為說和特殊代理行為說來解釋包銷行為雖然具有一定程度的合理性，但是理論的構建不很清晰，而且存在缺陷；相比而言，兩合行為說不但能夠妥當解釋這一特殊行為，而且能夠比較清晰地展示包銷行為的顯著特點和法律規制途徑。理由如下：

　　兩合行為說具有理論和現實優勢。綜觀商品房包銷的運作過程，可以劃為兩個階段：

　　第一階段，開發商委托包銷商，確定包銷基價，由包銷商為其銷售。包銷商在一定期限內為開發商銷售房屋，開發商和買主雙方簽約成交，包銷商則收取溢價。因此在第一階段，包銷商處於代理人的地位，包銷商以被代理人的名義為客戶尋獲買主、銷售房屋，符合代理行為的特征，是一種典型的代理行為。

　　第二階段，包銷期限到後，存在幾種情形：其一，如果全部房屋都已經賣出，則在第一階段雙方的關係就已經完結，合同得到履行，即開發商和包銷商實際上為完全代理關係，買賣關係前提不復存在；其二，若在約定期限屆滿而部分房屋仍未售出，開發商以事先約定的基價或一定折扣將房屋出售給包銷商，則開發商與包銷商之間成立買賣關係，應向有關部門辦理產權轉移手續，繳納有關稅費；其三，如果全部房屋都沒能賣出，則代理關係結束，買賣前提就已經具備，雙方建立買賣關係。因此，僅以買賣行為或者代理行為概括包銷的屬性就會存在明顯的缺陷 ，最終完全履行的合同還是要定位於兼具代理和買賣行為的兩合行為性質。綜上所述，筆者認為，包銷行為用是一種集買賣行為和代理行為與一體的新型民事法律行為。

　　具體來說，商品房包銷中各主體存在以下幾種法律關係：

　　1.開發商與包銷商之間的包銷關係。

　　這個關係是包銷中各種關係的核心。從上文中關於包銷法律屬性的分析我們可以看到，開發商和包銷商之間的包銷關係可以分為兩個層次，其一是在包銷期限內，開發商將商品房讓與包銷商銷售，包銷商須以開發商的名義向購房者出售商品房，包銷商與開發商對外是一種代理關係；其二是包銷期滿後，如果包銷的商品房尚未全部售出，則按包銷合同的約定，包銷商應購入剩餘的房屋，此時，包銷商與開發商之間構成一種買賣關係。

　　2.開發商與購房者之間的買賣關係。

　　在商品房包銷過程中，開發商與購房者之間的法律關係只存在於第一階段， 即包銷階段。由於包銷商在出售商品房時並非以自己的名義，商品房的所有者和擁有售房主體資格的都是開發商，因此，從實質上看商品房的買賣雙方為開發商與購房者，開發商和購房者之間是一種實質意義上的買賣關係。

　　3.包銷商與購房者之間的關係。

　　這二者間的法律關係比較簡單。包銷商只是作為開發商的代理人與購房者產生商業聯繫，購房者與開發商之間的合同效力並不直接及於包銷商，包銷商只具有一些交易的促成和輔助義務。

　　與普通商品相比.商品房的價值相對巨大。小額商品的代銷或許可以通過銷售商直接從生產商處以批發價格買入之後再行銷售：價值稍大的商品比如空調、彩電、冰箱等的代銷為了防範不合理的責任承擔.實踐中一般是通過行紀的方式進行銷售：再者，商品房作為一種不動產，其權屬的移轉以登記為要件.這也決定了它與普通商品的買賣有很大的不同。所以，筆者認為。商品房包銷是一種特殊的附條件代理行為，是包銷商承包銷售開發商的商品房的行為。在約定期限內。包銷商以開發商的名義對外銷售商品房.包銷期限屆滿則由包銷商購人未售完商品房的行為 商品房包銷具有以下幾個方面的特點：

　　1.商品房包銷的包銷商比普通代理人承擔更大的風險。包銷期滿如果不能售出全部房屋.包銷商必須購買剩餘商品房。2.包銷商的報酬與其代理行為存在聞接關係。普通代理行為代理人的報酬依委托合同而定.可以無償也可以有償。商品房包銷商的報酬與其銷售業績具有牽連關係.銷售越多報酬越高.如果銷售不暢.還有可能承擔虧損的風險。這在一定程度上更利於調動其行為的積極性。

　　3.商品房包銷中包銷商應以開發商名義與購房人簽訂合同，否則在房屋權屬移轉之前應認定為無權處分行為，合同效力取決於開發商事後的追認：在已經完成了權屬轉移登記後包銷商以自己名義出售則與普通房屋買賣無異.應認定為房屋轉讓。

　　4.商品房包銷行為應以產權證的登記轉移時間作為判斷包銷關係性質變化的基點而不是以包銷合同對包銷期限的記載來決定 如果包銷期限屆滿.包銷人給付了約定價款但明確不進行房屋權屬的移轉登記.此時不宜認定包銷商與開發商之問是房屋買賣合同關係。

　　5.包銷商的付款方式不影響對包銷行為性質的認定。不論是按每銷售一套商品房按比例付款.還是按以一定基價計算的所有包銷商品房的總價款分期付款，還是其他付款方式，只要包銷行為在形式上符合代理行為的特征.就應認定為代理關係。