保函規則

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　　國際商會於1978年制定並公佈了《合約保函統一規則》即“325”統一規則，“325”規則是針對國際上大型工程項目的招標、投訴、承包、簽約和履約等環節而制定的有關投標保函、履約保函和還款保函的統一規則，為了使“325”規則得以順利運用，國際商會又於1982年制定並公佈了《合約保函示範格式>即“406”出版物。“406”對“325”規則所規範的幾種保函提出了標準示範格式，並對相應的索賠書也制訂了示範格式，企求從實務上配合“325”規則能被人們採用。“325”號統一規則對於索賠要求訂得非常嚴格，它的第九條規定：“證明索賠要求的文件需要受益人提供法院判決書、或仲裁裁定書、或委托人同意受益人的索賠及其金額的書面聲明。”這條規定對於受益人的索賠要求太嚴格。試想每筆保函必須有法院判決申請人違約才能獲得擔保行的賠付幾乎很難辦到。對於委托人十分有利這樣對待雙方顯失平衡，所以325號統一規則於1978年公佈以後大多數銀行和商人都不接受，十餘年過去325號規則無法推行，國際商會經過長期編寫，將多種名稱的保函概括為見索即付保函Demand Guarantee於1992年制訂和公佈了(見索即付保函統一規則)(Uniform Rules for Demand Guarantee，縮寫為URDG)(國際商會出版物第458號)該規則定明：由受益人提交索賠書及違約聲明即可，325號規定的法院判決書不是必交文件同時還稱325號統一規則和406號示範格式繼續有效，這樣458號統一規則陸續有一部分銀行接受，但是458號統一規則遠不如UCP500那樣被世界各銀行普遍接受和遵循。”

　　迄今為止，正式刊行的有關保函的國際統一規則，只有“325'’和“458'’兩個規則。“406'’出版物只是基於“325'’規則並對規則中規範的幾種保函提出具體格式以資示範，充其量是對“325'’規則的補充和配合，並非單獨的規則或慣例。

　　(一)“325'’規則主要內容評述。

　　“325”規則全文共—卜一條，對每一條均另附註解，易於理解。全文貫穿了力求各當事人利益得以均衡的指導思想——既要使受益人的正當要求得到滿足，又要使保函申請人免受無理索賠的侵害。因而它集中體現了這樣幾個特點：

　　1．主張擔保人只有在確定申請人確實違約之事實後，才向受益人承擔賠付責任。如第8條中規定①必須是書面的索賠要求，或電報／電傳提出索賠；②索賠的提出必須在規定的時間內。第9條規定必須有佐證文件，如判決書、裁定書等。

　　2．主張採用受益人提出索賠後一定時日內提出佐證文件的做法。如第9條規定提交佐證文件時如保函中無具體時限，應在擔保人收到索賠書起6個月內提交。

　　3．主張由第三方佐證，而不是擔保人親自去瞭解違約事實。如第9條對履約保函和還款保函規定了佐證文件的出立人。要求用法院判決書或仲裁裁決書佐證，或者由申請人出具同意受益人索賠的書面證明，對投標保函項下索賠的提出，也規定了具體做法。

　　4．主張保函到期以擔保人收到索賠之日為界，而不是以受益人發出索賠書之日為界，如第5條規定，如在保函規定的到期日之前，擔保人未收虱索賠通知，則擔保人責任解除，即使受益人是在到期前發出索賠，而未能於到期日到達擔保人手中也是如此。

　　5．王張保函的修改只有經各有關方都同意才能生效，並將基礎合約的修改和保函的生效“掛鉤”。如第7條規定對於履約保函和還款保函，可在保函中觀定：如合約沒有任何修改，該項保函即先失效，除非事先徵得捆保人同意。

　　以上幾個特點從不同的角度力求平衡擔保人、受益人、申請入之間的利益：另外“325”規則還對其適用範圍、該規則所指的保函定義，適用法律問題做丁規定。它強調：

　　①引用“325”規則是自願的。如第1條規定，只有在保函正文中註明遵循“325'’規則寸，該規則才適用，並對各有關當事人具有約束力。

　　②適用法律大於“325”規則。在第l條規定如“325'’規則中任何條文與適用法律有抵觸，概以適用法律有關條文為準。

　　③“325”規則規定了所適用的保函範圍：第2條規定“325'’規則所適用的三種保函，但這種定義只是從該規則適用立場出發而描述保函的，並沒有從保函性質上加以敘述。限定了它所規範的保函範圍。

　　④“325'’規則並不能解決與保函爭議有關的全部問題，因而保函的開立地法律是保函的適用法律。第lo條和第11條規定，保函應規定自己的適用法律，如無覬定，則以開出地國家法律為適用法律，因而發生爭議時，如無事先約定，應提交由開出地法院或仲裁機構判決或仲裁。

　　(二)“458'’規則主要內容評述。

　　“458'’規則全文6部分28條。貫穿全文的主導思想，正如其標題所示是“見索即付”，即：使擔保人對受益人的責任不再像“325”規則那樣以確定申請人違約之事實而發生，而是憑受益人的書面索賠文件和其它規定文件在效期內達到而發生。這就是前面提到的保函索賠條件“單據”化。

　　1．適用範圍。這部分由第1條組成，開宗明義，說明“458'’規則適用於一切在正文中註明'458”規則的見索即付類型的保函，並對各當事人有約東力，

　　2．定義及準則．這部分由第2—8條組成。

　　第2條中除對見索即付保函作下定義外還強調瞭如下幾點：

　　①保函與其依據的基礎合同分屬不同的交易，即使在保函中引用了該基礎合同，擔保人也與合同完全無關。這就從性質上把保函和合同分開，使它們成為彼此獨立的兩種交易。

　　②對保函索賠的認定是憑單據而非事實，並且只認單據與保函要求錶面一致。只要索賠文件符合保函要求，擔保人的賠付責任即告成立。

　　③反擔保函與依據反扒保函而開立的保函也屬性質不同的交易。這一條對反擔保函做了定義，並相應規定擔保人只要收到符合保函要求的文件或單據，即可向反擔保人提出索賠。

　　第3—8條是對開立保函的標準做；了規定。主要有：

　　a．開立保函的指示須準確明瞭，必須有8項必備內容。

　　b．保函受益人的索賠權不可轉讓，也就是說只有受益人才有權提出索賠。但這樣規定，並不影響受益人把它的保函項下索得的款項轉讓他人的權利。

　　c．保函和反擔保函不可撤銷，除非另有規定。

　　d．保函應從開立之日起生效，除非另有約定。

　　e．保函可規定按一定比例或數額遞減的條款。

　　f．擔保人因受法律制約不能按申請人指示條件開立保函時，須向申請入說明，允許申請人重新提出開保函指示。

　　3．責任和義務。這部分由第9一16條組成。比較詳盡地規定了擔保人的責任和義務以及免責的方面，主要有：

　　①當索賠時，有責任合理謹慎地審核保函要求的單據，如錶面相符，則付款責任成立，如不符，有權拒受單據。

　　②擔保人應車有合理時間審單。但未規定具體天數。如拒受單據時應以電汛或快捷方式通知受益入。

　　③擔保人對於收到的單據、文件或任何信函的有效性、準確性、真實性不予負責，對於任何疏漏和殘缺也不負責。

　　④擔保人對於文電在傳遞中的遺失，延誤等也概不負責，對文電等原文照轉，不承拒翻譯和解釋責任。

　　⑤擔保人對不可抗力造成的營業中斷而引起的一切後果也不負責。

　　⑥擔保人為執行申請人的指示向另一方發出的任何指示如不被執行，擔保人不負責任。

　　⑦擔保人為執行申請人的指示而受外國法律制約時，申請人應承擔向擔保人賠償的責任。

　　⑧擔保人所負責不超過保函註明的金額。

　　4．索賠要求。這部分由第l7一2l條組成。對索賠的時間、形式和理由等做了規定，強調索賠必須以書面形式提出，陳述申請人違約的事件或索賠的理由，併在保函失效之前到達擔保人手中，否則，擔保人不承擔責任。要求擔保人在收到索賠後應及時通知申請人，並規定擔保人每賠付一定金額，保函金額即隨之相應遞減。

　　5．失效條件，這部分由第22—26條組成，規定了保函的失效條件。首先要求開立保函時應規定一個自然日期為提交索賠的到期日，也就是保函的失效日，或者規定一個失效事件，二者以先出現的日期為失效日；其次不管保函是否規定了失效日或失效事件，只要發生下列事件，保函即告失效。

　　①保函已被退還擔保入。

　　②受益人書面聲明解除擔保人責任不管是否已退給擔保人。

　　③保函已經賠付或已被取消，不管是否巳被退給擔保人。第三，如受益人要求延展保函，取代賠付，擔保人應立即通知申請人並暫停賠付，以便申請人與受益入磋商，如達不成一致意見，擔保人履行賠付後，保函即告失效。

　　6．適用法律。這部分由第27-28條組成，強調在沒有相反規定的情況下保函適應法律為開立保函的擔保人所在地法律，因而有爭議應由保函開立地法院或仲裁機構管轄和解決。

　　國際商會制定的“325”和“458'’規則雖然沒有得到世界上眾多國家的銀行公開承認並遵守，但它們從醞釀討論到制定刊行，尤其是從著重規範合約保函的“325”規則，到體現近年保函業務趨向“單據化”的“458”規則，這本身就是一個集眾家之“見”、集眾家之“同”的發展過程。這個過程集中反映了國際金融界對保函業務具有代表性的意見和建議，有較廣泛的認同和共識。因而這些規則對我們處理保函業務不但有積極的指導意義，而且有規範性的作用。我們在學習和運用這些規則時，應採取如下態度：

　　(一)借鑒規則，為我所用。

　　在處理業務時，如各方麵條件許可，可以借用規則的某些條款或規定，爭取對我方及我方客戶有利的條款載入保函之中。例如：“325”規則出於“利益均衡”的想法，倡導和制定的索賠方式是索賠時須有佐證文件，如法院對保函申請人違約事件的判決書，或仲裁機構的裁決書等，成為“有條件的賠付”，這種條款雖然與目前國際上保函賠付向憑單見索即付的發展趨向不吻合，但若能磋商成功，各方條件允許，我們不妨大可借用這種索賠方式以防止受益人無理索賠，保障我方利益。

　　(二)參考規則，規範業務。

　　如前所述，能夠形成一項行業規則，本身就集中了這一行業共信共守的習慣做法。因而保函規則對我們規範業務是有很高參考價值。尤其是“458”規則，比較適合當前保函實務做法。一方面體現廠憑單{；f款的“單據化”發展方向，另——方面表現了無條件“立即付款”的主尋思想。強調保函和基礎合同分開．擔保人賠付依據是保函規定的文件，而小間及申請人違約的事實。這使擔保人在處理保函業務中易於操作相處理糾紛。躬外“458”規則在保函的通知，修改、寄送、費用、索賠單據的審核、各有關當事人的責任和免責等諸多方面做了類信用證統一慣例的規定。這對規範保函業務運作具有普遍指導意義。因此，我們在日常保函業務中，雖然目前還不能明確註明遵循該規則，但可以參考該規則，逐步規範保函做法和保函條款，儘量按規則處理保函事宜，使國際保函業務向有利於國際經濟活動開展的方向順利發展。