保函规则

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　　国际商会于1978年制定并公布了《合约保函统一规则》即“325”统一规则，“325”规则是针对国际上大型工程项目的招标、投诉、承包、签约和履约等环节而制定的有关投标保函、履约保函和还款保函的统一规则，为了使“325”规则得以顺利运用，国际商会又于1982年制定并公布了《合约保函示范格式>即“406”出版物。“406”对“325”规则所规范的几种保函提出了标准示范格式，并对相应的索赔书也制订了示范格式，企求从实务上配合“325”规则能被人们采用。“325”号统一规则对于索赔要求订得非常严格，它的第九条规定：“证明索赔要求的文件需要受益人提供法院判决书、或仲裁裁定书、或委托人同意受益人的索赔及其金额的书面声明。”这条规定对于受益人的索赔要求太严格。试想每笔保函必须有法院判决申请人违约才能获得担保行的赔付几乎很难办到。对于委托人十分有利这样对待双方显失平衡，所以325号统一规则于1978年公布以后大多数银行和商人都不接受，十余年过去325号规则无法推行，国际商会经过长期编写，将多种名称的保函概括为见索即付保函Demand Guarantee于1992年制订和公布了(见索即付保函统一规则)(Uniform Rules for Demand Guarantee，缩写为URDG)(国际商会出版物第458号)该规则定明：由受益人提交索赔书及违约声明即可，325号规定的法院判决书不是必交文件同时还称325号统一规则和406号示范格式继续有效，这样458号统一规则陆续有一部分银行接受，但是458号统一规则远不如UCP500那样被世界各银行普遍接受和遵循。”

　　迄今为止，正式刊行的有关保函的国际统一规则，只有“325'’和“458'’两个规则。“406'’出版物只是基于“325'’规则并对规则中规范的几种保函提出具体格式以资示范，充其量是对“325'’规则的补充和配合，并非单独的规则或惯例。

　　(一)“325'’规则主要内容评述。

　　“325”规则全文共—卜一条，对每一条均另附注解，易于理解。全文贯穿了力求各当事人利益得以均衡的指导思想——既要使受益人的正当要求得到满足，又要使保函申请人免受无理索赔的侵害。因而它集中体现了这样几个特点：

　　1．主张担保人只有在确定申请人确实违约之事实后，才向受益人承担赔付责任。如第8条中规定①必须是书面的索赔要求，或电报／电传提出索赔；②索赔的提出必须在规定的时间内。第9条规定必须有佐证文件，如判决书、裁定书等。

　　2．主张采用受益人提出索赔后一定时日内提出佐证文件的做法。如第9条规定提交佐证文件时如保函中无具体时限，应在担保人收到索赔书起6个月内提交。

　　3．主张由第三方佐证，而不是担保人亲自去了解违约事实。如第9条对履约保函和还款保函规定了佐证文件的出立人。要求用法院判决书或仲裁裁决书佐证，或者由申请人出具同意受益人索赔的书面证明，对投标保函项下索赔的提出，也规定了具体做法。

　　4．主张保函到期以担保人收到索赔之日为界，而不是以受益人发出索赔书之日为界，如第5条规定，如在保函规定的到期日之前，担保人未收虱索赔通知，则担保人责任解除，即使受益人是在到期前发出索赔，而未能于到期日到达担保人手中也是如此。

　　5．王张保函的修改只有经各有关方都同意才能生效，并将基础合约的修改和保函的生效“挂钩”。如第7条规定对于履约保函和还款保函，可在保函中观定：如合约没有任何修改，该项保函即先失效，除非事先征得捆保人同意。

　　以上几个特点从不同的角度力求平衡担保人、受益人、申请入之间的利益：另外“325”规则还对其适用范围、该规则所指的保函定义，适用法律问题做丁规定。它强调：

　　①引用“325”规则是自愿的。如第1条规定，只有在保函正文中注明遵循“325'’规则寸，该规则才适用，并对各有关当事人具有约束力。

　　②适用法律大于“325”规则。在第l条规定如“325'’规则中任何条文与适用法律有抵触，概以适用法律有关条文为准。

　　③“325”规则规定了所适用的保函范围：第2条规定“325'’规则所适用的三种保函，但这种定义只是从该规则适用立场出发而描述保函的，并没有从保函性质上加以叙述。限定了它所规范的保函范围。

　　④“325'’规则并不能解决与保函争议有关的全部问题，因而保函的开立地法律是保函的适用法律。第lo条和第11条规定，保函应规定自己的适用法律，如无觊定，则以开出地国家法律为适用法律，因而发生争议时，如无事先约定，应提交由开出地法院或仲裁机构判决或仲裁。

　　(二)“458'’规则主要内容评述。

　　“458'’规则全文6部分28条。贯穿全文的主导思想，正如其标题所示是“见索即付”，即：使担保人对受益人的责任不再像“325”规则那样以确定申请人违约之事实而发生，而是凭受益人的书面索赔文件和其它规定文件在效期内达到而发生。这就是前面提到的保函索赔条件“单据”化。

　　1．适用范围。这部分由第1条组成，开宗明义，说明“458'’规则适用于一切在正文中注明'458”规则的见索即付类型的保函，并对各当事人有约东力，

　　2．定义及准则．这部分由第2—8条组成。

　　第2条中除对见索即付保函作下定义外还强调了如下几点：

　　①保函与其依据的基础合同分属不同的交易，即使在保函中引用了该基础合同，担保人也与合同完全无关。这就从性质上把保函和合同分开，使它们成为彼此独立的两种交易。

　　②对保函索赔的认定是凭单据而非事实，并且只认单据与保函要求表面一致。只要索赔文件符合保函要求，担保人的赔付责任即告成立。

　　③反担保函与依据反扒保函而开立的保函也属性质不同的交易。这一条对反担保函做了定义，并相应规定担保人只要收到符合保函要求的文件或单据，即可向反担保人提出索赔。

　　第3—8条是对开立保函的标准做；了规定。主要有：

　　a．开立保函的指示须准确明了，必须有8项必备内容。

　　b．保函受益人的索赔权不可转让，也就是说只有受益人才有权提出索赔。但这样规定，并不影响受益人把它的保函项下索得的款项转让他人的权利。

　　c．保函和反担保函不可撤销，除非另有规定。

　　d．保函应从开立之日起生效，除非另有约定。

　　e．保函可规定按一定比例或数额递减的条款。

　　f．担保人因受法律制约不能按申请人指示条件开立保函时，须向申请入说明，允许申请人重新提出开保函指示。

　　3．责任和义务。这部分由第9一16条组成。比较详尽地规定了担保人的责任和义务以及免责的方面，主要有：

　　①当索赔时，有责任合理谨慎地审核保函要求的单据，如表面相符，则付款责任成立，如不符，有权拒受单据。

　　②担保人应车有合理时间审单。但未规定具体天数。如拒受单据时应以电汛或快捷方式通知受益入。

　　③担保人对于收到的单据、文件或任何信函的有效性、准确性、真实性不予负责，对于任何疏漏和残缺也不负责。

　　④担保人对于文电在传递中的遗失，延误等也概不负责，对文电等原文照转，不承拒翻译和解释责任。

　　⑤担保人对不可抗力造成的营业中断而引起的一切后果也不负责。

　　⑥担保人为执行申请人的指示向另一方发出的任何指示如不被执行，担保人不负责任。

　　⑦担保人为执行申请人的指示而受外国法律制约时，申请人应承担向担保人赔偿的责任。

　　⑧担保人所负责不超过保函注明的金额。

　　4．索赔要求。这部分由第l7一2l条组成。对索赔的时间、形式和理由等做了规定，强调索赔必须以书面形式提出，陈述申请人违约的事件或索赔的理由，并在保函失效之前到达担保人手中，否则，担保人不承担责任。要求担保人在收到索赔后应及时通知申请人，并规定担保人每赔付一定金额，保函金额即随之相应递减。

　　5．失效条件，这部分由第22—26条组成，规定了保函的失效条件。首先要求开立保函时应规定一个自然日期为提交索赔的到期日，也就是保函的失效日，或者规定一个失效事件，二者以先出现的日期为失效日；其次不管保函是否规定了失效日或失效事件，只要发生下列事件，保函即告失效。

　　①保函已被退还担保入。

　　②受益人书面声明解除担保人责任不管是否已退给担保人。

　　③保函已经赔付或已被取消，不管是否巳被退给担保人。第三，如受益人要求延展保函，取代赔付，担保人应立即通知申请人并暂停赔付，以便申请人与受益入磋商，如达不成一致意见，担保人履行赔付后，保函即告失效。

　　6．适用法律。这部分由第27-28条组成，强调在没有相反规定的情况下保函适应法律为开立保函的担保人所在地法律，因而有争议应由保函开立地法院或仲裁机构管辖和解决。

　　国际商会制定的“325”和“458'’规则虽然没有得到世界上众多国家的银行公开承认并遵守，但它们从酝酿讨论到制定刊行，尤其是从着重规范合约保函的“325”规则，到体现近年保函业务趋向“单据化”的“458”规则，这本身就是一个集众家之“见”、集众家之“同”的发展过程。这个过程集中反映了国际金融界对保函业务具有代表性的意见和建议，有较广泛的认同和共识。因而这些规则对我们处理保函业务不但有积极的指导意义，而且有规范性的作用。我们在学习和运用这些规则时，应采取如下态度：

　　(一)借鉴规则，为我所用。

　　在处理业务时，如各方面条件许可，可以借用规则的某些条款或规定，争取对我方及我方客户有利的条款载入保函之中。例如：“325”规则出于“利益均衡”的想法，倡导和制定的索赔方式是索赔时须有佐证文件，如法院对保函申请人违约事件的判决书，或仲裁机构的裁决书等，成为“有条件的赔付”，这种条款虽然与目前国际上保函赔付向凭单见索即付的发展趋向不吻合，但若能磋商成功，各方条件允许，我们不妨大可借用这种索赔方式以防止受益人无理索赔，保障我方利益。

　　(二)参考规则，规范业务。

　　如前所述，能够形成一项行业规则，本身就集中了这一行业共信共守的习惯做法。因而保函规则对我们规范业务是有很高参考价值。尤其是“458”规则，比较适合当前保函实务做法。一方面体现厂凭单{；f款的“单据化”发展方向，另——方面表现了无条件“立即付款”的主寻思想。强调保函和基础合同分开．担保人赔付依据是保函规定的文件，而小间及申请人违约的事实。这使担保人在处理保函业务中易于操作相处理纠纷。躬外“458”规则在保函的通知，修改、寄送、费用、索赔单据的审核、各有关当事人的责任和免责等诸多方面做了类信用证统一惯例的规定。这对规范保函业务运作具有普遍指导意义。因此，我们在日常保函业务中，虽然目前还不能明确注明遵循该规则，但可以参考该规则，逐步规范保函做法和保函条款，尽量按规则处理保函事宜，使国际保函业务向有利于国际经济活动开展的方向顺利发展。