项目法人招标

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什么是项目法人招标[1]

  项目法人招标是在政府进一步深化投融资体制改革的背景下产生的。政府(招标人)通过国际竞争性招标方式确定项目业主单位(投资人),由中标项目法人成立项目公司,负责项目的投融资、设计、建设和运营,这是政府尝试运用市场机制实现投资主体多元化的有效运作平台。

项目法人招标的特点[2]

  项目法人招标是指政府通过招标的方式,选择确定基础设施、公用事业等项目的投资主体,许可中标人进行项目的投资、建设、管理和经营移交(视情况)。

  通常我们认识的招标如设备、设计、施工及监理等招标,是对已存在的经济实体的产品或服务进行招标,而项目法人招标是为成立项目法人而进行的招标。项目法人招标的招标人身份特殊,一般是有权政府或者政府委托或授权的机构;招标的范围一般是基础设施、公用事业等项目;招标的对象是项目的投资者中标后,由中标人组建项目法人。

项目法人招标的法律性质[2]

  1、项目法人招标是一种行政许可行为

  《行政许可法》第53条第一款规定:“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”也就是说《行政许可法》实施后,对于特许事项(《行政许可法》第十二条第二项所列事项)的行政许可,将原则上通过招标、拍卖等方式作出。这意味着对基础设旅、公用事业等项目的市场准入除法律法规另有规定外,都应采用招标、拍卖等形式。这是行政许可法的一大制度创新,对行政机关的行政许可行为具有重大影响。《行政许可法》的这一规定对项目法人招标加以了肯定,是项目法人招标实施的有力保障。

  行政法上的行政许可,通常是指行政主体应行政相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法对申请人解除从事某种活动或实施某种行为权利的限制的行政行为。行政许可具有如下特征:

  (1)行政许可是一种依申请的具体行政行为

  (2)行政许可是一种采用颁发许可证、执照等形式的要式行政行为

  (3)行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的行政行为。

  行政许可是行政机关根据自然人、法人或者其他组织的申请作出,即行政许可的作出需有当事人的申请。乍一看,项目法人招标似乎与通常的行政行为由当事人的申请开始有所不同。但分析整个招标过程,招标人的招标公告邀请招标可以认为是一种要约邀请,投标入发出投标书要约。该要约应认为是向行政机关提出申请。整个项目法人的招投标过程,包括招标、投标、评标、中标等,是行政许可决定作出的过程。

  行政许可行为要式行为,一般采用颁发许可证、执照等形式作出。项目法人招标在定标并发出中标通知书后,行政机关将会与中标人签订一份特许协议,以协议的形式明确授予中标人开发、建设及运营项目的权利。行政许可的宗旨在于赋予行政相对方某种法律资格或法律权利。项目法人招标的整个过程都是行政机关利用市场竞争机制选择最合适的申请人,从而赋予其开发项目的权利。

  由此可见,项目法人招标是政府通过招投标的方式,将有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等权利特许给中标人的行为,是一种行政许可行为。

  2、项目法人招标与一般招标的区别

  诚然,项目法人招标是一种招标活动,但它与《中华人民共和国招投标法》中规定的一般意义上的招投标行为之间又其明显的不一致之处。

  首先招标主体性质不同。一般的招标(如设备采购招标)是在平等民事主体之间进行,项目法人招标是在政府和相对人(通常为法人)之间进行。其次招标前提不同。项目法人招标的前提是招标人拥有国家的特殊权力,如资源分配、市场准人等,政府通过招标的方式将该权利许可他人行使。试想,如果招标人不是拥有分配稀缺资源或批准市场准入等公权力的政府机构,而是一般的民事经济实体,它凭借什么来进行项目法人招标呢?又有谁会来投标呢?一般招标的前提是招标人的需求,或者需要购买某种设备,或者需要采购某种服务。另外两者在招标目的以及招标资金来源上也存在不同。一般招标在招标前必须具有相应资金或者资金来源已落实,而项目法人招标不仅不需落实资金,而是要招投资者。

  3、项目法人招标与BOT的区别

  项目法人招标与BOT实质一样,都是政府将特有的权利许可给项目的投资者,都是一种行政特许行为。两者最核心的内容都是政府与受让人(项目法人招标中为中标人)签订特许协议,不管该协议名称如何,其实质内容都是政府授予投资者建设、经营、管理项目的权利。两者只是侧重点不一样和名称不一样,项目法人招标突出了招标对象的特殊性,BOT因项目建设经营转移的过程而冠名。因此有些项目可以既是项目法人招标,又是BOT。如北京市第十水厂就采取BOT方式进行项目法人招标。

  但从我国目前法律法规对两者的适用范围、以及政府的担保责任来讲,两者略有不同之处。BOT仅限于2×30万千瓦以上火力发电厂、25万千瓦以下水力发电厂、30—80公里高等级公路、1000米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水系统;而项目法人招标的适用范围(《行政许可法》施行后)可以是行政特许事项范畴内(《行政许可法》第12条第二款)应当进行项目法人招标的任何项目,包括基础设施、公用设施等项目。项目法人招标的适用范围比BOT的适用范围更广泛。

  尽管我国有关法规规定BOT投融资方式中不允许政府做任何形式的担保保证,但实践中我国一些地方突破了法规的规定,在投资回报率税收优惠汇率风险等方面政府还是做出了一定的承诺;项目法人招标中政府主要是站在公正的立场招标选择项目的投资者,负责项目的投资、建设、经营和管理全过程,政府除承担一般的监督、管理、协调和支持的义务和提供土地方面的优惠条件外,政府一般不会对如投资回报率、税收优惠等方面进行保证。

  另外BOT多为外商投资,因此对经营期限一般都有限制,且BOT的一个显著特征就是经营期满后政府无偿取得项目所有权;而项目法人招标在多数情况下并不特别规定经营期限,对期限届满后项目是否归政府所有也没有统一的要求。

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参考文献

  1. 郭宪.五棵松文化体育中心项目法人招标对投资主体多元化的有益探索.项目管理技术,2008(4)
  2. 2.0 2.1 李凌云 陈臻.关于项目法人招标法律性质及法律适用问题. 首届法律适用国际高层论坛, 2005.
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