隐形债务

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什么是隐形债务

  隐形债务或称潜在债务,一般在改制的当时没有在改制企业财务资料中体现出来,或者说当时尚未预见到的随着后续事项的逐步明朗化而出现的或有债务,如担保债务、违约债务、产品缺陷债务、解决改制企业历史遗留问题而发生的债务(职工的经济补偿金 等)、因各种原因未记入被改制企业财务资料的应付款或遗漏的其他债务。由于这些隐形债务在改制当时没有反映出来,从而导致改制事后会变得复杂化。

隐形债务的形式

  传统的全民所有制企业经营的过程中常常会积累大量的隐形债务,这些隐形债务如同一颗颗随时可能引爆的炸弹使企业遭受重创。

  究其原因,一方面传统的全民所有制企业是政府机关的附属物,企业经营者常常会接到来自政府方面有关为同属国企的“兄弟企业”提供担保的行政指令;另一方面企业实行厂长经理负责制,企业内部对企业经营者的担保权限缺乏必要的监督和制约,在所有者缺位的情况下,对国有企业管理者的担保权限也缺乏有效的外部监管和控制,这就导致国有企业的对外担保权限经常处于失控状态。

  这里所说的隐形债务,是指在被兼并、出售的企业清产核资时,其财务账面和其他财务资料中未反映出来的,或当时尚未预见到的,或“恶意遗漏债务”,但随着情势变迁方才显现出来的债务。

  隐形债务主要有以下几种:

  一是原企业对外提供担保的隐形债务。在企业改制中,对原企业提供担保,由于企业管理不规范,一般从原企业账面中难以反映出来。改制后,债权人提起诉讼,才发现而形成的隐形债务。

  二是挂靠单位的隐形债务。企业改制后,在挂靠企业无力承担时,被挂靠单位应承担连带责任,被挂靠单位的主管部门和有关部门也可能因有过错而成为共同被告。

  三是特殊的侵权损害之债。包括两个方面:一是因企业法人和工作人员在经济活动中由于过错给他人造成损害而在改制时才发现而引起的损害赔偿之债。二是因原企业产品质量不合格造成他人财产、人身损害而引起的损害赔偿之债。

  四是因各种原因未记入被兼并、被出售企业财务资料的应付款或遗漏的其他债务。

  由于企业改制形式和法律后果的多样性,特别是在这些债务的承担问题上至今尚无明确的法律法规予以规范。因此,如何正确避免被兼并、被出售企业在丧失法人资格的情况下的隐形债务纠纷,已成为当前企业在改制实践中应当关注和研究的问题。

隐形债务的避免

  关注担保债务与职工补偿债务

  在对国有企业进行改制的过程中,对国有企业进行资产清查和评估虽是必经程序,但改制企业的对外担保之债,尤其是保证债务因其或有性而经常被人们忽视或被原出资人、经营者有意加以隐瞒。当企业的并购重组刚完成,债主就纷纷找上门来要求改制重组后的企业承担担保责任,使大量的隐形债务纷纷“浮出水面”。另外,国有企业在改制过程中没有向职工足额支付变更劳动关系的经济补偿金也会使改制后的企业实际承担由原国有企业转嫁的对企业职工的此部分隐形债务,因为改制后的企业一旦解聘职工,则可能被要求自该职工进入原国有企业时起连续计算工龄并按照标准支付经济补偿金。

  比如作为西北地区民营企业佼佼者的甘肃盛达实业集团股份有限公司(其法定代表人赵满堂为全国政协委员、全国工商联常委、甘肃省工商联副会长)并购兰州金城宾馆的过程中,因为金城宾馆的国有资产持有人隐瞒了金城宾馆的对外保证债务,在资产评估和确定产权交易价格时对这部分隐形债务也未作扣除。在并购行为完成后不久,金城宾馆就被作为共同被告被债权人中国银行甘肃省分行起诉,兰州市中级人民法院一审判决金城宾馆(在并购完成后实际已经注销原法人资格并在更名后重新登记)承担连带清偿责任。后经过甘肃省高级人民法院二审,最终判决由金城宾馆的原国有出资人甘肃省旅游局承担保证责任,至此才使盛达集团走出债务纠纷泥潭并避免了代人受过的不利局面。

  加大资产清查的力度

  企业改制中要积极预防隐形债务的产生,采取有力措施,变隐形债务为显形债务(账面债务)。要使改制企业的各项隐蔽性债务都能在改制之前表现出来,避免债务风险,关键是在对改制企业进行资产评估、债权债务进行清理的同时,搞好三个清查。   一、对企业的担保情况进行必要的清查

  这是企业隐形债务中最为重要的部分,由于担保的特点决定担保之债为隐形债务,也就是说,担保责任是否承担、何时承担、承担数额在担保责任最终实现之前都是不确定的,这也是许多企业在以往经营过程中遗留问题最多、改制后企业可能承担较大经济风险的部分。

  在企业改制中,对原企业所提供的担保,由于企业管理不规范,一般从原企业账面中难以反映出来,而且在资产评估中担保之债自然也不会体现在账面上。

  在企业改制后,一旦债权人提起诉讼,企业才发现了这笔债,于是便形成了隐形债务。因此,在资产评估的同时,要指派专人对改制企业的负责人和有关业务人员(公章、合同章保管人员、财务人员、销售人员等)进行谈话,了解是否签订担保合同或在有关合同上签订担保条款。如有,由评估人员对担保债权的种类、金额等进行登记,列入改制企业债务。如没有,则由有关人员写出保证书,以备后查。

  如近期被多家媒体披露的上海东方国际集团有限公司(下称东方国际)与中国光大集团有限公司(下称光大集团)借款纠纷一案,就是企业隐形债务的典型案例。原东方国际高管人员在未经董事会批准的情况下,擅自为所属子公司向光大集团申请的2000万美元借款提供担保,而东方国际的子公司实际上并没有利用过这笔贷款,其中的绝大部分资金只在东方国际的子公司账户上停留了两分钟,便被转到某一港商的公司账户中,形成了所谓的“借壳贷款”。直到2003年,上海市审计局在对上海东方国际集团有限公司原高管人员进行离职审计时,这笔发生于1997年的巨额贷款担保业务才开始浮出水面。

  2004 年,光大集团向东方国际集团的子公司追讨2000万美元欠款,并向香港高院起诉,作为担保方的东方国际集团公司同时也被起诉。而那家港商公司债台高筑,根本无力清偿东方国际集团子公司的欠款。如果败诉,东方国际可能需要偿还光大集团本息近两亿元人民币。作为中国最大的进出口商之一,被列为全国120家大型企业集团试点单位和国家重点企业,历年进出口总额在全国名列前茅的东方国际也许将为此背上沉重的债务包袱。

  在改制过程中,企业应当全力协助财务顾问机构做好尽职调查,把隐形债务有形化。同时,企业也应充分利用改制的时机,在财务顾问机构的协助下,完善重大决策、资产投资、资金担保等方面的制度,在企业改制后,一方面要严格执行资金使用和对外担保管理的有关规定,另一方面要加大监督力度,按照现代企业制度的决策程序运作。

  二、关注合同和其他遗留债务的清查

  做好这方面的工作,就是要通过对改制企业已签订合同的履行情况进行清查,要搞清楚已履行合同是否存在纠纷隐患,还有哪些合同未履行及履行期限,并把清查情况形成书面材料列入评估报告

  其他遗留债务是指改制企业的负责人和有关业务人员在生产经营中以企业名义赊欠的材料费、招待费等。这类债务一般没有书面合同,但有加盖企业印章欠条,并且大多未在财务挂账,极易发生遗漏。因此,对这类债务必须进行认真清查,落实后列入企业债务。   三、留意有没有故意隐瞒、遗漏的债务

  在国有企业进行改制的过程中,有时因为各种原因而发生企业的原出资人或经营者在清查企业债权债务的过程中故意隐瞒、遗漏或因为疏忽而遗漏债务的情况,这就导致被改制企业的评估价值高于净资产价值

  在企业的并购重组完成后,债权人起诉被出售或被改制企业,要求清偿重组、改制前的债务,这样也使重组企业陷入无休止的债权、债务纠纷之中。一方面,重组企业或改制企业可能被人民法院判决承担清偿责任;另一方面,在清偿债务后,改制后的企业还要依法对企业原出资人进行追偿。划清隐型债务责任

  一定要正确处理企业改制过程中所遗漏的隐形债务。无论是哪种形式的企业改制,改制本身并不能引起原企业和第三人之间权利义务关系的消灭。企业改制不能逃避和变相逃避债务而损害债权人的利益。

  由于改制后的企业一般都接收了原企业的财产和债权债务,所以对原企业债务的承担,通常的原则是企业改制前的债务如果是经过评估、清理,与原企业债权、财产相抵算的,该债务由改制后的企业承担。

  但是,对于在企业按公司法进行改制过程中出现的未经评估、清理的,未与原企业债权、财产相抵算的债务,即企业改制过程中出现的原企业的隐形债务的承担问题,却存在很多争议。对于这个问题,应区别不同情况做出相应处理。

  一是如果存在原企业与改制后的企业恶意串通,故意逃避债务损害债权人的利益的情况,则应由原企业投资主体和改制后的企业对该隐形债务承担连带清偿责任。

  二是对于其他原因引起的隐形债务,应当按照谁投入、谁拥有产权、谁承担风险的这一民法基本理论,确定由原企业的投资主体在改制后的企业中的股份承担有限责任。

  这是因为,原企业作为企业法人应对企业债务承担有限责任,即以企业财产为限。在原企业已经被注销、其财产和债权债务已经被改制后的公司接收的情况下,原企业投资主体对其经营期间的隐形债务只能以其投入到改制后公司中的原企业净资产来承担。但原企业的净资产是作为股东出资投入到改制后的公司的,而公司法又禁止股东抽逃注册资金,故对原企业改制过程中遗漏的隐形债务,只能以其投资主体在改制后的企业中的股份承担有限责任。

隐形债务的清查

  隐形债务不同于明显债务的是评估时具有隐蔽性和复杂性,难免会影响资产评估价格 。因此民营企业在改制过程中应当尽量将隐形债务明显化,减少隐形债务发生的数量,从而减少会计处理上的不确定性,具体方法就是对可能发生隐形债务的渠道进行清查,一要清查改制企业担保事项;二要清查不具备入账要求而在账外循环并既成事实的事项;三要清查合同,了解有无存在财产或权益方面的潜在债务事项。

隐形债务的保全处理

  企业改制后发现的隐形债务并不能以企业改制转型为由,淡化或取消原企业与债权人的债权债务关系,无论采取的改制形式如何。对于改制前已经知悉并经过评估、清理但 在改制方案中协商未履约的隐形债务,由改制后的公司制企业承担债务。对于改制过程 中没有暴露出来的隐形债务,对于恶意串通损害债权人利益的,由原企业和改制后的公 司制企业共同承担并清偿,除此之外,应由原企业在改制后的公司中的股份承担有限责任。但是需要特殊说明的是,如果企业是部分改制或是分立改制,事后发生的隐形债务 则只能由母体公司承担,原因在于如果由分立出去的部分来承担,则有抽逃注册资金之嫌,当然如果母体公司承担不足的,可再由分立出去的部分在公司制企业中的股份承担。

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