破产法律责任

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破产法律责任(Bankruptcy Law Liability)

　　破产法律责任是指为了维护破产法律秩序，遏制破产违法行为而由法律设立的对相关责任人员的制裁机制。

　　依据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第100条的规定，人民法院在审理企业破产案件中，如果发现破产企业原法定代表人或直接责任人员实施了《企业破产法(试行)》第35条所列行为，即在破产案件受理前6个月至破产宣告日的期间内隐匿、私分或者无偿转让财产，非正常压价出售财产，对原来没有财产担保的债务提供财产担保，对未到期的债务提前清偿，以及放弃自己的债权，应向具有行政处分权利的上级主管部门或政府有关管理机构建议对该法定代表人或者直接责任人员给予行政处分。同时，上述行为还可能构成妨害清算罪，公司、企业人员受贿罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，职务侵占罪，挪用资金罪，贪污罪，挪用公款罪，单位受贿罪，私分国有资产罪等罪名，对于涉嫌构成上述犯罪的，人民法院应向公安、检察机关移送有关材料。

　　破产企业原法定代表人或直接责任人员实施《企业破产法(试行)》第35条所列行为，不仅应承担相应的行政责任或者刑事责任，还应当依据《民法通则》、《公司法》等法律承担因对公司侵权而产生的损害赔偿责任。依据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第101条，破产企业原法定代表人或直接责任人员实施《企业破产法(试行)》第35条所列行为，对企业造成实际损失的，由清算组代表破产企业对破产企业的原法定代表人、直接责任人员提起民事诉讼，要求其承担民事赔偿责任，赔偿所得归入破产财产。

　　企业因经营失败而破产，在很多情况下与经营人员欠缺经营能力或道德素质不高密切相关，有时甚至是经营人员的错误决策或恶意经营直接导致了企业的亏损破产。因此，为了尽量减少企业破产给社会带来的负面影响，很多国家都建立了破产资格限制制度，即破产企业的法定代表人、负责人或破产的自然人在破产后一段时间内不能从事法律规定的职业。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第103条规定：“人民法院可以建议有关部门对破产企业的主要责任人员限制其再行开办企业，在法定期间内禁止其担任公司的董事、监事、经理。”根据该条的规定，企业破产程序终结后，人民法院即可视情况决定向工商管理机构、行业主管机构建议，在企业破产程序终结后一定期限内不批准对该企业破产负有责任的经营管理人员开办企业的申请。禁止开办企业的期限视经营管理人员对企业破产负有的责任大小决定，同时，《公司法》第57条规定担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起3年内不得担任其他公司的董事、监事、经理，因此，禁止前述对企业破产负主要责任的人员再行开办企业的期限应不短于企业破产程序终结后3年。与上述有关破产法律责任的规定相比，《企业破产法》首次设专章对法律责任加以规定。内容涉及各类破产违法行为以及对破产违法行为所设定的制裁，包括民事诉讼法上的强制措施和刑法上的刑事责任。同《企业破产法》所规定的破产法律责任不同，现行有关破产法律责任的规定具有以下几个特点：

　　第一，现行破产法律责任所追究的行为，是企业破产以前在企业经营管理过程中发生的行为，而不是企业破产以后在法院审理破产案件过程中发生的行为。

　　第二，现行破产法律责任所要维护的利益，是国有企业的管理秩序和国家的所有者利益，而不是破产案件中的公平清偿秩序和全体债权人的清偿利益。

　　第三，现行破产法律责任的适用对象，只能是国有企业的法定代表人和上级主管部门的领导人，而不能是非国有企业的法定代表人和其他人员，也不能是破产程序职能机构的人员(破产管理人、监督人等)。

　　第四，现行破产法律责任所采用的制裁手段，不包括民事诉讼法上的强制措施。

　　现行破产法律责任具有的以上四个特点，也是其不足之处。所幸的是，以上不足在《企业破产法》中都得到了改进。

　　破产法律责任是为维护破产法律秩序，遏制破产违法行为而由法律设立的制裁机构。所谓破产法律秩序，是指破产法所要求和保障的公平清偿秩序、权利保障秩序和其他社会经济秩序。所谓破产违法行为，是指妨害公平清偿，损害当事人尤其是债权人合法权益和妨碍社会经济秩序的行为。对破产违法行为的制裁，包括程序上的强制措施和刑事处罚，在破产法的历史上由来已久。现代各国的立法的趋势，是强化对破产违法行为的制裁，无论有关的制裁条款是规定在破产法之内，还是破产法之外。

　　破产法律责任的最基本的目的是保障破产法的贯彻实施，保护债权人的利益，同时也是对某人或某一组织施加法律责任的理由。结合破产法的立法宗旨及法律责任的一般原理，可以将破产法律责任功能具体化为如下几点：

　　(一)惩罚破产违法和破产犯罪行为的功能。破产法律责任的惩罚功能，就是惩罚实施破产违法和破产犯罪行为的人，维护社会安全与秩序。在破产实践，侵害、纠纷、争议和冲突在所难免。以公共权力为后盾，由公民个人或国家机关根据法律程序要求行为人承担不利的法律后果，以此惩罚违法侵权者和违法人，从而以文明的方式平息纠纷和冲突，维护社会安全和秩序，从这一意义上我们可以说法律责任的惩罚功能是法律责任的首要功能。惩罚的主要目的就是威慑实施破产违法行为的人，并向个人提供了一个遵循法律规则的动力，它就象一柄“达莫克利斯剑”那样起着不容忽视的震慑作用。

　　(二)救济破产法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。其中的损失和受侵犯的权利在现阶段主要是债权人和国有资产的权利。破产法律责任通过设定一定的财产责任，赔偿或补偿在这一法律关系中受到侵犯的权利或者在这一法律关系中受到损失的利益，把物或人尽可能恢复到破产违法行为发生前它们所处的状态。破产责任进行救济的主要方式是财产责任，但不排除其他方式：精神责任(象训诫、降职)、人身责任(象拘留、有期徒刑)。

　　(三) 教育破产违法者和其他社会成员，预防破产违法犯罪。破产法律责任的预防功能，就是通过设定严格的破产法律责任制度，使破产违法犯罪行为必须承担的不利的法律后果，表明社会和国家对这些行为的否定态度。这不仅对破产违法犯罪者具有教育、震慑作用，而且也可以教育其他社会成员依法办事，不作有违破产法律、法规的行为。

　　结合以上分析并且借鉴外国研究成果，可将现行破产法律责任的缺陷及其表现系统归纳如下：

　　(一)内容不健全、法律漏洞很多。虽然我国现行破产法主张严格追究破产责任，但由于法条过于缺少，对破产犯罪规定很不全面(我国现行破产法关于破产责任的规定只有第41条、42条两条; 1997年修订《刑法》时也只是在第162条规定了清算舞弊罪，第168条规定了徇私舞弊造成破产、亏损罪这三个罪名)导致法律漏洞很多。

　　(二)立法结构不合理。现行破产法第42条法律责任的规定，列在第5章破产宣告和破产清算中这十分不合理。世界上许多国家在破产法或刑法中设立了较完善的破产犯罪制度，如日本《破产法》第4编“罚则”中详细规定了各种破产犯罪和刑罚，我国香港《破产条例》则专门设立了刑事破产。破产法律责任是破产法的三大组成部分(破产实体部分、破产程序部分、罚则)之一。把它附着于任何其它部分都不足以显示其重要性。

　　(三)立法过于粗略、法条操作性差。对此许多学术论文都有谈及。如目前我国追究破产犯罪实行复合原因即“因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失”。有观点认为如果实行单一原因，就会引发大面积破产案件发生，这将不仅会大大增加本来就不是很成熟的破产司法难度，而且也没有多大现实意义。但事实上，复合原因不但不能起到控制破产犯罪的作用，反而桎梏了司法工作者在司法实践中追究破产犯罪者的手脚。同时，在司法实践中，由于“重大损失” 的具体标准非常模糊，“重大损失”的认定就显得十分困难，所以一定要在破产犯罪具体原因上加以限制是并不可行的。

　　(四)立法缺少前瞻性、法律调整方式贫乏。法律是调整社会关系的的重要手段，其调整方式有事先调整、事中调整、事后调整三种，并且每一种调整方式都有其独特的功能。一部好的法律在制订时就要考虑到可能会出现的新的法律关系，只能调整制定法律时既有的法律关系的法律绝对不是一部完备的法律，并且要完成调整各种法律关系的法律使命，调整方式通常都不是单一的。我国现行的关于破产犯罪的法条，试图用具名罪状(事先调整方式之一)来描述所有犯罪构成，以达到“罪刑法定”之目的。其结果只是破产法只适合于计划经济体制下的企业所要面对的法律关系。当经济体制由计划转向市场时，其狭隘性就暴露无遗了。可以说，造成今日破产实践中“无法可依”的局面，缺少前瞻性、法律调整方式贫乏是罪魁祸首之一。

　　(五)对责任者惩治力度不够 。《企业破产法》对企业破产的责任划分相当模糊,其处罚也十分轻微甚至没有任何处罚。对破产企业自身来说,国有企业的生产、经营人员作为国家资产的管理者、经营者,由于自身过错,致使国家财产遭受重大损失、乃至企业破产,其责任是显而易见的,可依据《企业破产法》的规定,企业法定代表人如无重大玩忽职守行为,一般是不承担经济或行政上的责任的,更不用说刑事责任了。国家财产成千上万地流失、浪费、损失,可连一个追究责任的人都没有,企业经营好坏与己无关,甚至一些效益不好的企业,还希望破产,这样好乘机甩掉烂摊子。以至形成破产不破财、破产有利、破产有理、破的是别人的产,何乐而不为呢? 同时，我国破产法实行“无条件免责”， 这就造成了破产法律责任有“仁慈”之弊。破产法自通过至今，破产案子也有上万件，我们常常听说这样那样假破产真欺诈的事儿，现在人们一听说破产，准想到某家银行又当了冤大头。国外立法对于借破产逃避债务的欺诈行为是要进行严惩的，破产欺诈属于刑事犯罪。对破产程序终结后，破产人未能清偿的余债责任，各国立法有免责主义与不免责主义两种立法模式。立法规定主张免责的也是有条件免责，其条件首先是申请破产人诚实，没有欺诈行为，有的规定债务人必须清偿债务的相当比例，才可以获得免除剩余债务的待遇。如我国这样无条件免责的情况是少有的，反而不利于对经济秩序的维护和对当事人权益的保障。可以说，我国的破产法关于“无条件免责”的规定，以及国家对于破产兼并的一些优惠政策，诱使许多企业利用破产来逃避银行和其他债权人债务而骗取利益。

　　在掀开戴在破产脸上的假面具之后，我们首先从破产法律责任的定义上对其进行完善。不妨把其定义为：破产前或破产后，破产人及其他相关人员对其不正当行为及阻碍破产程序公正、迅速地进行的行为所应承担的经济责任、行政责任和刑事责任。

　　(一)完善的基本原则

　　1.要纠正旧的思想观念。个别企业破产不是坏事，个别企业破产，对宏观经济无伤大雅，相反，一个正常运行的市场经济体制，通过优胜劣汰，可以使宏观经济结构在企业个体的兴亡中得到优化。这是企业破产的动态环境，它是企业破产的关键制约因素。

　　2.体制上，要明确破产法律责任的地位，把其摆在与破产实体法、破产程序法同等重要的位置上。内容上要补充和健全破产法律责任的各项措施。同时要强化对破产责任的刑事追究，加大对欺诈破产罪惩治的力度突出破产法的债权保障本位。

　　3.要明确破产法律责任的功能与破产犯罪的内容。针对破产犯罪主体的不同特点,作出专门规定，增强法条的可操作性。

　　4.要解决原有立法中存在的其它种种问题，纠正司法实践中的一些不适当的作法，切实保护债权人的利益。

　　(二) 对破产法律责任之具体完善建议

　　1.关于破产法律责任的承担。

　　(1)关于破产责任的查明。查明造成企业破产的原因，是决定是否追究破产人和其他相关人员破产责任的前提。负责查明这种原因的，既不能是企业本身，也不能是破产企业的上级主管部门。这是因为，企业破产后，企业已被清算组接管，它的活动已受到限制，不可能担任这项工作。同时，受追究的是该企业的法定代表人，因而也不能有企业负责审查。不仅如此，由于破产可能是基于上级主管部门的责任，所以也不能让上级主管部门来行使这项权力⑼。根据《企业破产法》 42条规定，只能有政府监察部门和事机审计部门负责查明企业破产的责任。这些专门机构行使审查权，有助于体现法律的公正性和严肃性，因此，保留这一制度是必要的。需要强调的是监察部门和事机审计部门在查明企业破产的责任方面，二者的职能是不同的。完善的内容在于如何使二者恰当分工，使二者更加紧密的合作。这就需要破产法之外的法律来协调。

　　(2)承担破产法律责任的主体包括破产人和其他相关人员。

　　(3)承担的形式包括大体分民事责任、行政责任、刑事责任三种。承担破产法律责任的形式多变，法律调整的方式也将呈现多样性，这不仅是克服立法局限的方式，也是弥补法律漏洞、克服法律滞后性的良药。其中，民事制裁是破产救济的重要手段，其方式主要有：财产责任，如过怠造成破产的可令其赔偿损失; 精神责任，如对造成破产负有主要责任的人员可令其作出检讨。进行行政制裁应该依其行为的不同而采用不同的措施，如：对据有徇私舞弊造成破产(亏损)、欺诈破产、第三人欺诈行为的可没收违法所得、没收非法财物;对有第三人欺诈罪、破产贿赂罪、清算舞弊罪行为的对其进行罚款;对造成破产负有主要责任的人员可对其撤职、降职 ;对妨碍公正清偿、违反监守居住限制、违返破产义务的人可采取行政拘留等措施。同时，还可以根据不同的情况，对破产人进行资格或权利限制。大陆法系的许多国家的立法例已很完备，常见的的破产人所受的资格或权利限制有：①公法上如公职人员候选人资格、律师资格、会计师独立核算资格、商务仲裁人资格、公证人资格等。②私法上如公司经理人、股份有限公司董事及监察人资格，证券商的董事、监察人、经理人与业务员的资格，私立学校的董事资格、监护人资格、当铺营业人资格等。鉴于以上诸多原因，建议在今后的立法中，尤其是关于从事有关商事活动的权利或资格的法规中，加入对破产人的失权规定，对其进行有力的限制。

　　(4) 承担破产法律责任的条件中，还要注意的是破产企业的董事、经理在无过错的情况下，要不要承担责任。关于这一点法学界众说纷纭，择其要者：王卫国教授认为要以过错责任为原则;杨荣新教授认为只要没有特殊的原因，比如自然灾害，只要是让企业破产了，就有责任，至少有一般的行政责任。因此在这个问题上，仅规定过错责任原则不妥;王新欣教授认为应当规定过错原则，无过错即无责任。破产人在无过错的情况下，要不要承担责任，这关键是看如何界定"过错"。过错分为作为的过错和不作为的过错，如果企业的董事、经理做错了事或没有尽到职责，那肯定是有过错的。但我们也应当考虑到商业风险的因素，如果董事、经理尽到了职责，努力经营企业，仍然造成了企业破产，由此就追究他们的无过错责任，是显然不符合商业经济的运行规律的。

　　笔者认为，企业的董事、经理或其法定代表人是企业的行政负责人，是企业的经营管理者，他们有权对企业的经营活动的重大问题进行决策，同时也有义务使这些决策不损害国家、他人和企业的利益，不得违反法律的规定。因此，只要企业出现违法行为，哪怕他们尽到了职责都可推定其有过错，令其承担责任。但是，如果违法行为是由对方的故意所引起的，企业的董事、经理或法定代表人就没有过错，则不承担破产责任。这也是要强化对破产责任的刑事追究的主要表现。

　　2.破产免责制度的立法模式选择。当今各国的破产免责制度，主要有三种立法模式：英国模式、美国模式、日本模式。笔者认为，我国建立破产免责制度应在吸收其他国家模式长处的基础上，并根据我国实际根据我国的国情来选择，具体建议如下：(1)在适用对象上，仅适用于诚实的破产人，不适用于诈欺破产者与破产犯罪者。(2)在适用条件上，必要条件主要有一条，即在破产程序中，破产人必须尽了全部法定义务。禁止条件可根据我国实际情况决定。但下列债权应为非免责债权：①税金;②雇佣人的工资、因雇佣劳动所致残疾的赔偿金等;③具有强制执行效力的罚金、罚款、诉讼费用等。(3)在适用程序上，应由破产人于破产程序进行中另行提出免责申请，法院不依职权主动免责。法院经公开审理，对符合条件的准予免责;对不符合条件的，驳回申请。(4)在免责效果上，实行彻底免责，而不应转化为道德义务，以充分帮助破产人更生，这也符合社会主义市场经济的原则。但是，应将彻底免责与超过诉讼时效的“自然债务”明确加以区分。因为，在前者，债务人无力清偿，而在后者，债务人不一定是无力清偿，很可能是不愿清偿。(5)应规定免责撤销程序，以防止免责欺诈等事情的发生。

　　3.关于破产犯罪。首先要明确它不是指破产本身是一种犯罪，而是指破产人和其他相关人员在破产事件中故意减少破产财产，破坏破产程序，依照破产法或刑法规定应受处罚的行为。设定破产犯罪可以有效防止恶意债务人利用破产程序摆脱高筑的债台，以达到规避法律的目的。

　　如前所说，破产法律由破产实体部分、破产程序部分和破产罚则组成。根据犯罪所侵犯的客体，我们可以把破产犯罪行为相应分成两类：破产实体罪和破产程序罪。为了完善破产犯罪制度，加大对破产犯罪的打击力度，我认为破产法可规定以下破产犯罪罪名：

　　(1)破产实体罪方面：①徇私舞弊造成破产(亏损)罪。指公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成公司、企业破产或者严重亏损的行为。②欺诈破产罪。指破产责任人在破产宣告前一定时期或破产宣告后，隐匿毁弃资产、伪造债务、抽逃资金等行为。③过怠破产罪。指破产人不合理消耗企业财产或放任财产流失的行为。④第三人欺诈罪。指第三人为自己的利益或他人利益假冒破产债权人行使虚假的权利，或从事有欺诈破产罪所规定的各项行为。⑤破产贿赂罪，包括破产行贿罪和破产受贿罪两类。⑥清算舞弊罪。公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。

　　(2)破产程序罪方面：①违反监守居住限制罪。②违返破产义务罪，可分违反财产报告及移交义务罪和违反说明说明义务罪两类。

　　(3)在量刑方面，对欺诈破产罪、过怠破产罪、第三人诈欺罪等危害性较大的破产犯罪可2年以上10年以下徙刑，并处罚金或没收非法所得。对违反监视居住限制罪，违反破产义务罪可处3年以下徙刑，并处以罚金。根据我国实际，应扩大财产刑的适用。

　　正如曹思源先生指出的：破产法是破产还债法、是破产风险法、是破产减灾法、是破产保护法、是破产促进法、是发财法、繁荣法。现行我国破产责任法律制度虽有不足，但也正发挥了重要作用。完善的、科学的破产责任法律制度的问世，将更能促使破产法发挥其应有之功效、促使企业增强活力、合理调节资源配置，促使社会秩序(尤其是其中债权债务关系)向着法制化、规范化的方向民展，保证市场经济健康发展。