微软遭反垄断调查

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　　高通被查后不久，另外一家企业——微软也在中国遭遇调查。国家工商总局目前可能处于调查取证阶段，对于可能发现的问题并不能下定论。虽然现在的具体原因还不是很明确，但是据业内推测，微软强行让XP系统退役，可能触犯了《反垄断法》，从而引发了反垄断调查。

　　2013年6月，有企业举报反映微软公司存在对其Windows操作系统和Office办公软件相关信息没有完全公开造成的兼容性、搭售、文件验证等问题。

　　7月28日，国家工商总局专案组对微软公司在中国大陆的四个经营场所，即微软北京、上海、广州、成都的分公司同时进行突击检查。被检查人员包括微软公司副总裁、公司高级管理人员以及市场、财务等部门相关人员。^[1]

　　7月30日，针对国家工商总局的反垄断突击检查，微软（中国）有限公司发表声明称，微软始终如一遵守并符合中国法律法规，会积极解答政府部门可能有的疑问。^[2]

　　8月4日，国家工商总局专案组对微软全球副总裁Mary Snapp女士一行，进行了反垄断调查询问。国家工商总局正告微软公司要严格遵守中国法律，“不得以任何方式干扰、阻碍案件调查”，保证案件调查的客观公正。微软公司承诺遵守中国法律，全面配合国家工商总局的调查工作^[3]

　　8月6日，国家工商总局在其官网发布公告称，根据《反垄断法》规定，工商总局组织北京、辽宁、福建、湖北等4省市工商执法人员对微软公司在中国内地的一个经营场所、一个其他有关场所，即微软（中国）有限公司尚未完成检查的部门和人员及承担微软公司财务外包的埃森哲信息技术（大连）有限公司同时进行突击检查。^[4]

　　9月1日，中国国家工商总局专案组对微软公司副总裁陈实一行进行反垄断调查询问，要求微软公司就其综合情况以及企业反映的其Windows操作系统和Office办公软件相关信息没有完全公开造成的兼容性问题等相关问题，在20日内做出书面说明。^[5]

　　此前，国内的反垄断调查多由发改委发起，此次为何由工商总局介入？上海大邦律师事务所合伙人律师游云庭表示，反垄断调查在中国实际上有三个部门负责，工商总局主要针对企业“不公平交易”行为，比如搭售、滥用市场支配地位；发改委主要针对企业“涉及价格的垄断”，包括横向垄断和纵向垄断；商务部针对企业“并购行为”。

　　由此来看，微软此次就反垄断被问询很可能涉及“不公平交易”^[6]

　　对于微软受到反垄断调查的原因，业界猜测与其长期以来采取的捆绑销售策略密切相关。一直以来，微软的Windows系统与软件服务都是搭售的，包括微软的云存储服务OneDrive、必应地图、Xbox音乐流服务、必应搜索以及核心的Office办公应用均是Windows 8操作系统的一部分，甚至成为系统默认软件服务。

　　对于微软来说，这种搭售模式一方面能更大范围地推广自家的产品服务，另一方面借助软件应用弥补Windows系统授权费用降低带来的损失。也恰恰是因为这种大范围抢占市场的策略，微软相继在美国、欧盟及韩国被起诉利用在操作系统市场上的强势地位捆绑销售。^[7]

　　微软到底触及了哪些反垄断条款？^[7]

　　《反垄断法》第十七条第四、五项，涉及滥用市场支配地位、限定交易相对人只能与其进行交易和无正当理由搭售商品、排斥其他办公写作软件、损害消费者利益等垄断行为。

　　微软在全球多个国家都遭遇了反垄断调查，而在中国受到调查，可能涉及《反垄断法》中“滥用市场支配地位”的“拒绝交易”情形，“它在中国受到调查，我一点都不惊讶。”

　　《中华人民共和国反垄断法》相关条文

　　第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

　　（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

　　（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

　　（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

　　（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

　　（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

　　（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

　　（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

　　本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

　　第四十七条经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

　　焦点一：微软是否滥用市场支配地位?

　　国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经济贸易大学竞争法中心主任黄勇教授在接受记者采访时表示，微软公司目前只是涉嫌滥用市场支配地位，而要判断企业是否构成滥用市场支配地位，需要遵循几个步骤进行分析：首先，界定相关市场，包括相关产品市场和相关地理市场；其次，确定企业在相关市场的市场份额；再次，结合其他因素确定企业的市场支配地位；最后，对企业实施的涉嫌滥用市场支配地位的行为，即对微软公司Windows操作系统和Office办公软件相关信息没有完全公开造成的兼容性问题、搭售、文件验证等行为进行全面的竞争分析。在整个过程中，需要运用法律、经济学、相关行业和技术进行综合分析。

　　北京大学法学院教授盛杰民认为，对一家企业进行反垄断调查是一项非常复杂的工作，微软之后可能会从系统兼容性、搭售、文件验证等问题的合理性上进行抗辩。我国反垄断法规定了三大垄断行为：垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中，滥用市场支配地位处于反垄断法规制的核心，一旦被认定构成滥用市场支配地位，将会有非常严厉的处罚措施。从微软之前在美国接受反垄断调查的情况看，证据收集及案件调查过程可能会比较漫长。

　　南开大学法学院教授许光耀在接受记者采访时表示，要判断微软是不是构成垄断，需要首先分析一下微软公司行为的性质，共有三种行为需要从反垄断法意义上对其定性：首先是搭售，微软是不是搭售了，取决于执法机构的调查，但是不是违法，还得进行下一步的分析，搭售并不必然违法。其次是要看微软公司是不是存在阻碍其他产品与微软的软件兼容，其目的是不是在于排斥其他的应用软件进入市场。微软的windows系统在电脑操作系统软件中拥有支配地位，几乎所有的应用软件均须在这一系统上运行，如果不能与它兼容，当然就无法推出应用软件，因此这种兼容性就构成其他应用软件进入市场所需要的必要条件，或按美国法上的术语，构成关键设施。最后是文件验证问题，为防止盗版，每套软件光盘附一个许可号，不输入这个号就无法安装，这是合理的，是保护知识产权所必需的，但如果还施加了并非必需的限制，就可能不是合法的。

　　德国泰乐信律师事务所北京办事处的周照峰律师表示，微软公司此前就一直因为进行捆绑销售而广受诟病。以微软此次被调查的情况为例，消费者在购买微软Windows操作系统的时候，就有很多必须要同时安装的软件，而这些软件其实是有替代产品的，但因为微软没有公开Windows操作系统的源代码，其他的软件提供者无法就其中的某一个软件与该操作系统对接，微软在客观上就保护了其自身的其他许多软件产品。

　　焦点二：工商总局如何进行反垄断调查?

　　对于此次国家工商总局“亮剑”微软反垄断调查，社会各界非常关注。那么，国家工商总局将如何开展反垄断调查，需要搜集哪些证据，遵循何种程序，将调查哪些对象等，都是各界关注的焦点。

　　黄勇表示，根据《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，国家工商总局可以在正式立案之前，对涉嫌实施垄断行为的企业进行核查，在正式立案之后可以进行检查。本案中，国家工商总局在接到举报后，同举报者和微软公司不断地进行沟通，以确定是否符合立案标准。在前期核查结果尚不能消除其疑虑后，国家工商总局才决定对微软正式立案，随后依法展开了调查。在调查过程中，微软公司有权利申请听证，给予专业的抗辩。

　　“之所以会发起此次反垄断调查，很有可能是国家工商总局在日常工作中接到举报或在市场调查中发现一些证据，从而引发了此次事件的发生。”盛杰民认为，执法机构在开展反垄断调查时，一旦立案，通常会要求被调查企业提供一些证据材料，或者会对相关经营场所进行突击检查，主动获取相关证据。“这些证据主要包括一些公司章程、销售交易过程中的具体规定和合同等，随后国家工商总局根据这些证据作出基本认定后，会向被调查对象出具处罚意见书。而被调查对象在接到处罚意见书后可以提出申辩并补充相应的证据，而国家工商总局也可能根据案件具体情况举行听证会或专家论证会。”盛杰民表示。

　　中国科学院大学法律与知识产权系主任李顺德在接受中国知识产权报记者采访时表示，目前，国家工商总局已经对微软公司及其几个分公司进行了取证并收取了一些资料，接下来很可能会约谈微软公司相关负责人进行进一步的调查和了解。主要涉及微软是否滥用市场支配地位、是否歧视待遇、是否进行捆绑销售等问题，要结合所有的问题综合判断后再进行评价。周照峰认为，微软在全球范围内因软件的兼容性与搭售被处罚已经不止一次。“因此，国家工商总局可以通过此前微软被欧盟、韩国调查的事件入手，并结合微软在中国的情况，从而认定其存在滥用市场支配地位行为。” 周照峰认为。

　　焦点三：微软将可能面临何种处罚?

　　目前，国家工商总局对微软公司的反垄断调查还在紧锣密鼓地进行中，那么微软公司一旦被认定构成垄断，将面临怎样的处罚呢?

　　盛杰民表示，企业一旦被认定构成滥用市场支配地位，将会面临非常严厉的处罚。我国反垄断法第四十七条中有明确规定：“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”而对具体处罚金额的确定，执法部门通常需要根据其损害竞争的程度、对消费者利益造成损害的程度和在接受调查过程中是否尊重执法部门权威等方面综合考虑。如果在调查过程中被调查对象能积极配合，并在接受反垄断调查后及时作出相应承诺并主动提出整改方案，可能会被从轻处罚。同时，尽管对企业滥用市场支配地位行为处罚的金额相对较高，但被调查企业最忌惮的可能并不是处罚金额的多少，而是相关处理结果对企业之后经营的影响，以及可能会引起消费者和执法部门的关注等问题，对于上市公司而言，处理结果可能还会对市值造成影响。

　　许光耀认为，微软公司在中国从事经营活动的是微软中国，因而后者执行的是前者在中国的经营政策，应视为单一经济体，后者作为前者的一部分予以处罚。至于罚款在它们二者间如何分配，则可听其自便，也可直接根据责任程度确定它们各自应当承担的比例。关于罚款的确定方法，许光耀表示，我国执法机构会以微软公司在涉嫌行为所在的相关市场上的上一年度销售额为基数，在百分之一以上百分之十以下进行处罚。

　　周照峰认为，一旦微软公司被认定构成滥用市场支配地位，根据中国反垄断法相关规定，处罚主要包括三个方面：一是停止垄断行为；二是没收违法所得；三是处以营业额百分之一至百分之十的罚款。而且从国际惯例来看，处罚对象一般都指向微软总部，也就是其全球市场，而不仅仅指微软中国公司。

　　《华尔街日报》文章称，目前反垄断调查，很多情况下针对的是在市场中占有主导地位、缺乏直接中国竞争者的外国企业。不过，在中国被盯上的很多企业，在别的国家也面临过反垄断调查。

　　韩国《今日亚洲》写道，中国发改委和工商总局下决心基于《反垄断法》进行调查后，已经有多家企业遭到了罚款，德国奔驰和奥迪等公司因为涉嫌违法而被调查的事情备受关注。但是，也应该看到，中国锁定这些企业并进行调查，当罚款已成定局的背后，一定是中国掌握了公司的违法行为，毕竟如此大规模地展开调查并非易事。^[9]

　　美国《时代》杂志官网报道，在过去几年中，来自美国的麦当劳、苹果和星巴克等公司已经相继感受到了中国的愤怒，接下来，就轮到微软了。中国对美国企业的调查，似乎是华盛顿对中国企业不信任的回击。^[10]

　　微软的诞生地在美国，但在这里，微软的垄断行为并没有被容忍。

　　1993年8月，美国司法部启动了一项针对微软涉嫌垄断的调查。1994年7月，美国司法部同微软签订谅解协议，微软同意修改与电脑制造商的软件使用合约，允许其他软件生产商与其进行正当竞争。

　　然而，1997年10月，美国司法部又向哥伦比亚特区联邦法院提起诉讼，指控微软背弃此前达成的谅解协议，违反反垄断法。次年，1998年5月18日，美国司法部和20个州的总检察官联合对微软提出反垄断诉讼，起诉其非法阻碍竞争以保护并扩大其在软件市场上的垄断地位。

　　在欧盟，微软同样难逃“反垄断”调查的命运。

　　当微软在美国国内大打反垄断官司时，与欧盟反垄断机构也发生了争执。当时微软利用在美国的战略，致使欧盟范围内的其他软件制造商的销售不断下滑。欧盟在发现微软的市场行为不符合欧盟的市场行为准则之后，对其发出了警告，并称将对该公司处以巨额罚款。但此举没有奏效。

　　从1998年起，欧盟反垄断机构开始调查微软公司。十年后的2008年1月，欧盟委员会又宣布对微软展开新一轮反垄断调查。

　　在亚洲，微软的垄断行为同样不受欢迎。事实上，除了美欧之外，我们的近邻日本和韩国也对微软的垄断行为并不手软。

　　2001年，韩国Daum公司起诉微软违反公平竞争法涉嫌垄断，韩国公平贸易委员会对微软展开了调查。RealNetworks公司也在2004年10月向韩国公平贸易委员会提出投诉，指控微软在Windows系统中捆绑媒体播放器和媒体服务器软件。此后，两家韩国企业也因为微软将软件同Windows系统捆绑销售，向韩国法院提出起诉和索赔。

　　而在日本，2004年7月，日本公平贸易委员会表示，微软与日本PC厂商之间的许可证协议中的某些条款违犯了日本的反垄断法。

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