搭售

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搭配销售(Tie-in Sale),简称搭售

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搭售的概述

  搭售也被称为附带条件交易,即一个销售商要求购买其产品或者服务的买方同时也购买其另一种产品或者服务,并且把买方购买其第二种产品或者服务作为其可以购买第一种产品或者服务的条件。在这种情况下,第一种产品或者服务就是搭售品(tying product),第二种产品或者服务就是被搭售品(tied product)。

  搭售行为往往是被消费者或者买方所厌恶的行为,但它们并不总是违法的行为。因为在市场交易中,卖方可能会出于各种动机进行搭售。例如,出于产品的完整性,销售商常常会把鞋子和鞋带一起出售,尽管这两种产品完全是可以分开销售的。这样的搭售行为不仅可以节约销售时间,而且对消费者也是有利的。

搭售的类型

  (一)显性搭售和隐性搭售。前者指卖方在销售一种商品时要求买方必须同时购买另一种商品,这种搭售安排表达非常明确,不生歧义,人们一看就知;后者指卖方在销售一种商品时,虽然没有直接要求买方必须同时购买另一种商品,但是规定“买方将不从其他任何供应商那里购买那种商品”,这种搭售安排比较隐蔽,但效果却与前者相同。

  (二)契约式搭售和事实搭售。前者指明确以契约方式固定下来的搭售安排;后者指虽然没有搭售契约,但通过一系列事实可以推定搭售存在。实践中,最主要的两个事实是“卖方的强迫”和“买方的不愿意”,即只要有证据证明买方在购买第二种商品时是“不情愿的”或者是卖方“强迫”的结果,就可以认定搭售事实上存在。

  (三)封闭式搭售与开放式搭售。前者指卖方要求买方必须同时购买第二种商品,才愿意销售第一种商品。也就是说,如果买方不购买被搭售商品,卖方就拒绝销售搭售商品;后者指在搭售合约中有 “特惠路线”条款(preferential routing clauses),即当竞争者所提供的被搭售商品在品质上和价格上与卖方所提供的被搭售商品相同时,卖方有优先交易的权利。例如,北太平洋铁路公司在土地租赁合同中规定:当他提供的运费与那些竞争者的运费相同时,其土地的承租人在运送产品时必须要通过他的铁路线运输。

搭售的范围

  搭售涉及的被搭售商品的范围非常广泛,除了常见的物(包括有形物和无形物)外,还有以下几种:

  (一)服务(劳务)。例如,在欧盟委员会1988年处理的英国食糖公司案中,英国食糖公司凭借其优势地位,要求购买其食糖的客户一律要接受其提供的送货服务,以收取运输费。否则,不予供应食糖。欧盟委员会认为,送货服务是一项独立的和附属的业务市场,完全可以由其他企业来承担。英国食糖公司将销售食糖与提供送货服务强行捆在一起,剥夺了客户自由选择送货商的机会,是一种滥用优势地位的行为。

  (二)信贷货币)。例如,在美国的一些著名汽车融资案中,汽车制造商通常拥有一些财务金融公司,甚至是银行。顾客在购买汽车时,通常被要求向该汽车制造商之附属金融机构,或与该汽车制造商关系良好的银行办理融资事宜,由于这一类的搭售案件对于市场竞争具有相当程度之影响力,美国法学界将其称为“全线控制契约”(full- line forcing),当然也被认为是违法行为。

  (三)有价证券。英国《法院和法律服务法(1990)》就涉及此问题,它规定,在居民办理私有财产抵押时,禁止服务部门搭售保险单

搭售的先决条件

  搭售成立的先决条件在于搭售商品与被搭售商品之间必须是性质上相互独立的并且是完全不同的商品。原则上,发生在两个非独立商品间的销售行为是不符合搭售的定义的,更谈不上违法问题了。在大多数情况下,是不是两个独立商品比较容易解决。例如,左鞋与右鞋就不是一个独立商品,它们仅仅是独立商品鞋子的组成部分;还比如,汽车是一个商品,附在上面的汽车轮胎就不能被认为是可以与汽车相分离的独立商品。然而,商品之间的不同性质并不总是泾渭分明的。在一些诉讼中,关于一种商品的性质以及这个商品是否具有独特的性质就有很大的争议。

  以普林西比诉麦当劳公司一案为例。麦当劳公司是一家从事特许经营的快餐公司,他要求所有的加盟店被特许人)必须在承租他所有的房子的情况下才允许开业。普林西比认为,麦当劳公司从事的特许经营其核心要素在于特许权人将属于自己的商标商号商业秘密知识产权经营管理方式授权给被特许人使用,而不是出租房子。据此,麦当劳公司出租房屋的行为是一种搭售安排。法院认为,象麦当劳这样的现代特许权人提供给被特许权人的是一种完整的经营管理方案,他招聘各行各业的人派他们到他的管理学校去学习各种技能,从烤汉堡包到作金融计划,学成后派他们到各个特许加盟店去工作。特许加盟店在开业之前,要经过专家的严格市场调查并挑选最佳位置。开业后,特许权人每年几次派人去各加盟店调研并且同每个被特许权人商讨运作过程中的优缺点。这种广泛的监管与控制对被特许权人也是有好处的。

  简单地说,现代被特许权人不仅有权使用商标,而且还有权成为能保证他们成功的商业体系的一个部分;如果把一个特许协议仅仅看成是商标的使用许可通常是错误的。基于上述事实,我们认为,正确的调查不是诉称的被搭售商品在公众心目中是不是与特许权人的商标有联系,而是在于它们是不是整个特许经营体系中的内在组成部分。如果是不可缺少的组成部分,那么,在法律上看,它们是一个商品,因而不存在搭售。在本案中,麦当劳公司与众不同的建筑物与其商标有联系并且是专家选定的为了保证成功的特许经营模式的一个部分,所以其要求被特许人承租房屋的做法不构成搭售,是一种合法行为。

搭售的目的

  1、“借鸡生蛋”(Leverage)。假设一家企业垄断了产品A的销售市场,而产品B的市场却是竞争性的。在销售产品A的同时搭配销售产品B,企业就可以利用杠杆作用进而去垄断另一市场。简言之,即厂商利用其在搭售商品市场之独占地位,以获取其在被搭售市场之二次性独占地位,故又称“二重的独占理论”。

  2、制造进入壁垒。如果产品是搭配出售的,就可能使竞争者觉得难以单独进入其中任何一个产品市场。这样,实际上就制造出了一种人为的进入障碍,从而继续保持原有企业的有利地位。 例如,于中央处理器CPU)之电脑市场具有独占地位之A厂商,限定其购买者于购入CPU之同时,须一同并购置A厂商所生产之终端记忆卡(CPU之辅助品)。如因此使生产同类终端记忆卡之他厂商被迫退出市场时,对于欲打入CPU市场之潜在竞争者B,即可能无法取得终端记忆卡之供应管道,且如欲自行生产之,又受限于资金、技术等因素而不许,故B可能因而打消进入CPU市场之念头。

  3、价格歧视。搭售是通过实施价格歧视策略增加利润的便利方法。其道理可用传统的复印纸和复印机的例子加以说明。复印机通常按统一价格出售。如果能够强迫复印机的买主从复印机的卖主处购买全部复印纸,那么就可以根据复印机的使用强度对复印纸实行歧视价格。虽然购买复印机时支付的价格是相同的,但如果可对复印纸收取高价,则卖方就可以通过价格歧视更多获利。

  4、逃避价格管制。假设政府对钢铁实施价格管制,而且管制价低于供需相等时形成的市场出清价格,后者比前者整整高了5美元。厂商避开价格管制的办法是一边按管制价销售钢铁,一边又规定购买钢铁的顾客必须同时购买价格为5.25美元而生产成本仅0.25美元的铅笔。这样,厂商即维持了钢铁的市场出清价,同时又没触犯价格管制

  5、推销滞销商品。在二战中,一些酒类批发商就曾强迫那些希望买到各种紧销的威士忌酒的顾客在买威士忌酒时同时买进若干箱的糖酒或干酒。

  6、获得规模经济。当搭售商品与被搭售商品在功能上有联系时,那么捆绑销售可以节约销售成本。例如,一家生产复印机的公司同时也供应墨水、纸和零配件,假如三种产品捆绑销售,既可以减少运输成本,还可以降低价格。

  7、暗中给予价格折扣。比如,寡占情形下一家寡头厂商想瞒过对手秘密地给予价格折扣,它可以以寡占价格销售某种产品,但同时向购买者以非常低的价格销售另一种产品,从而避免了任何令人担心的报复性削价。

  8、控制品质,维护搭售商品的信誉。例如,柯达公司声称,顾客买了柯达胶卷后要拿回到柯达公司冲洗。柯达此举是实施了搭配销售,他这样做的理由是不相信其他的相片冲洗商能如柯达公司一样娴熟地冲洗柯达胶卷。试想如果其他冲洗商冲洗不当导致冲洗效果不佳,消费者搞不清楚是胶卷的问题还是冲洗的问题,有可能今后就不敢再买柯达胶卷了。

搭售的作用

  生产商或者销售商搭售商品也可能是出于维护商品声誉的考虑。例如,他们在出售机器或者设备的时候,特别是出售高科技产品的时候,常常要求买方一并购买他们提供的零部件或者辅助材料。一般来说,这种做法是合理的,因为这有利于产品的安全使用,或者有利于提高产品的寿命,从而有利于维护企业的商业信誉和商品声誉。

  有时候,搭售商品也是生产商的一种销售策略。例如,生产商为了推销一种新产品,可能以较低的价格把新产品与另一种价格较高且销路很好的商品绑在一起进行销售。在这种情况下,如果新产品的销路也很好,销售商和生产商都可以赚到很多利润。如果新产品的销路不好,因为新产品的价格较低,销售商也不会损失很多。在这种情况下,搭售就成为生产商和销售商分担经营风险的方式。这种方式在特许经营或者独家经营中使用很多。

  法律禁止的搭售首先是一种不合理的安排。如果是为了保证产品的质量和稳定性,要求买方购买一定的配套产品不应当属于禁止之列。其次,违法的搭售行为必须具有严重的反竞争后果,即通过搭售会加强企业在市场上的支配地位,从而给市场竞争带来严重的不利影响。在识别一个搭售行为是否具有反竞争性时,应当考虑搭售企业的搭售目的、市场地位、相关的市场结构、商品的特性等许多因素。

  搭售行为对竞争的不利影响主要是这种行为会排挤被搭售商品市场上的竞争者。然而,产生这种后果的市场条件是,这个实施搭售行为的企业在搭售品的市场上有着显著的市场地位,并且通过搭售行为,将其在搭售品市场的竞争优势不公平地辐射到被搭售的产品或者服务的市场上,从而不公平地影响这些产品或者服务的竞争。所以,搭售行为在竞争法中一般被视为是滥用市场支配地位的行为,其前提条件是行为人已经取得了市场支配地位。

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