工伤保险法

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　　工伤保险法是调整工伤保险社会关系的法律规范的总称。

工伤保险法律制度具有以下几个特征：

　　第一，投保人只有雇主一方，养老保险、医疗保险、失业保险的保费一般都由国家、用人单位和劳动者个人三方负担，而工伤事故是基于为雇主创造财富而造成的损害，因而，在世界上大多数国家工伤保险的保费由雇主承担。

　　第二，受益人需经过严格鉴定，工伤保险的受益人只有经过科学的鉴定，才具备领取工伤保险待遇的资格，如此严格的资格鉴定，在其他社会保险项目中是不需要的。

　　第三，保险待遇相对较高，工伤保险待遇的享受条件不受年龄、缴费期限的限制，待遇项目齐全，且其标准普遍高于其他社会保险待遇标准。

　　工伤保险法的基本原则，是指建立工伤保险制度的指导要素。工伤保险以保障“劳动者康复和基本生活需要，促进产业安全”为宗旨，与社会保险的其他项目相比较，工伤保险法有其特殊的指导原则，这些原则包括：无过失补偿原则、雇主责任原则、严格区分因工和非因工原则以及补偿与预防、康复相结合的原则。

　　一、无过失补偿原则

　　无过失补偿，即对已遭受职业伤害的工人，无论其个人有无违反操作规程也不管伤害责任属于雇主(用人单位)或其他人，均应依法赔偿经济损失和获得必要的医疗服务待遇。该原则的依据是现代劳动法理论和民法的损害赔偿理论。

　　(1)根据现代劳动法理论，在劳动关系双方当事人中，作为劳动力使用者的用人单位，对劳动者在劳动过程中的安全和健康负有保护义务，这也是用人单位对国家的责任。劳动者遭受职业伤害，意味着用人单位违反了劳动保护义务，用人单位理应对受职业伤害的劳动者负赔偿责任。这是一种基于法律规定而非合同约定所产生的赔偿责任。

　　(2)根据现代赔偿理论，在有高度危险来源的场合发生损害事故时，高度危险本身就是高度危险来源拥有者承担赔偿责任的依据，而不必考虑赔偿者有无过错。在现代化大工业生产条件下，职业危险因素属于高度危险来源。工伤是以高度危险来源为基础的一种特殊侵权行为，用人单位的工伤赔偿责任不应以过错为条件。另外，即使受职业伤害的劳动者违反了操作规程，他(她)可以受到纪律处罚，但不能用扣除伤病津贴的方式惩罚受害人。在法律关系中，这是不能混淆的、截然不同的两个概念。

　　二、雇主(用人单位)责任原则

　　雇主责任原则，是指雇主对工伤事故的经济赔偿责任，即工伤保险费由雇主缴纳，或因工伤事故造成的经济损失全部由雇主(用人单位)承担，劳动者个人不负担或缴纳任何费用(除意大利外，各国立法均规定由雇主缴费)。工伤是对劳动者劳动力的伤害，使劳动者部分或完全丧失赖以获取主要生活来源的劳动力，劳动者在创造财富的同时，付出了身心和生命的代价，所以，雇主或用人单位为其雇员付出的身心及生命代价给予直接的经济补偿，或通过保险机制建立承担工伤风险的保险基金是雇主应尽的义务。

　　三、严格区分因工和非因工原则

　　工伤保险仅对因工发生的伤、病、残、亡进行补偿和提供保障待遇，所以工伤保险法律制度必须建立一套严格科学的鉴定标准，合理地区分因工和非因工发生的伤、病、残、亡等事故。

　　四、补偿与预防、康复相结合的原则

　　工伤保险待遇是对受害人的事后、被动、消极的部分补偿和基本生活保障。但工伤保险最重要的工作还应包括预防和康复。世界各国均把加强安全生产、减少事故发生和一旦发生事故及时治疗，促进职工早日康复并使之重新走上工作岗位，看成是与补偿同等重要的王作。许多国家的实践证明，补偿与预防、康复相结合可以减少事故发生率和基金支付率，这既有助于维护工人的权益，又能使保险基金出现良性循环的局面；同时，对受害人提供医疗康复是对受害人更积极、更深层次的补偿，既有利于个人和家庭，也有利于国家和社会。

　　工伤保险法律制度的建立集中地体现了传统私法向社会法的过渡。工业社会初期，雇佣关系的建立完全信奉契约自由原则，丧失了生产资料的劳动者为了谋生，不惜以生命和健康为代价，缔结所谓的平等、自由的契约，在这些契约中约定了“自甘冒险”和“共同过失”等条款，以免除资本家的经营风险和赔偿责任。在工人斗争和社会伦理演进的过程中，无过错责任和过错推定责任等责任形式在侵权行为法中的运用显示了相对公平的价值取向，但无法克服侵权行为法对于职业伤害受害人权利救济的局限，这种局限表现在：对于职业伤害这一普遍现象，如果依据上述侵权行为法的权利救济体系，受害人的权利乃至今后的生活将无法预期。私法的局限性在于其抽象的平等和维护权益的个人本位思想，在职业伤害过程中受害人远不止受害人本人，还包括受害人所供养的家属，甚至包括其雇主和其他人，如职业伤害赔偿负担过重使部分雇主难以承受而倒闭或破产，受害人不仅不能得到充分赔偿，而其他受雇人也因雇主的破产而失业。职业伤害被看做是社会问题时，以维护私权的私法难以保障受害人的生活，难以保障社会的安定。社会保障法是典型的社会法，社会法以社会安定为宗旨，以平衡个体权利与整体利益，个人利益与社会利益为支点构建法律体系，使职业伤害受害人权益的维护与全社会的安全有机地结合起来。

　　与其他社会保障法律制度相比，工伤保险法律所展示的是该法更靠近法律程序。长期以来，在侵权行为法权利救济体系下，受害人与雇主之间因人身伤害赔偿而产生纠纷，并常常诉诸公堂。研究侵权行为法的学者在职业伤害赔偿领域可谓煞费苦心，精心编织过错责任、无过错责任和过错推定责任等责任体系，同时，在当事人举证等程序义务上使用了种种立法技术，目的是能够使受害人增加获得赔偿的机会。在长期的诉讼过程中，职业伤害从雇主赔偿发展到社会补偿，经历了构建法律程序艰难的种种洗礼，不同的法律主题对于职业伤害赔偿有了深切的感悟——谁都明白，这类伤害赔偿的法律程序运作往往会经年累月。从私法跨越到社会法，并没有因职业伤害赔偿发展为工伤保险补偿而减损程序法的价值，只不过单纯的私益诉讼变成社会诉讼。受害人因获得的补偿不足或没有得到补偿与负责工伤补偿机构之间的争执已经和传统侵权法中侵权人与受害人之间有了质的区别。“早在一战前现代社会保障制度建立开始，管辖权已经隶属于一些特殊的裁判所或其他组织。”为了节约诉讼成本、免除诉讼程序之累，社会保障争议一般都设定有特别的法律救济程序。当然，像德国社会法院体制是将这种程序的特殊性和诉讼程序的普遍性有机结合的例外。因此，工伤保险虽然不是社会保障法中最重要的内容，但工伤保险法律制度是最接近诉讼程序的法律。我国社会保障法制起步较晚，多数社会保障法律没有相应的法律救济程序，而工伤纠纷历史上就属于纠纷最多、矛盾集中、处理纠纷难度最大的劳动保险纠纷，长期“闹工伤”，不断上访、告状成为我国工伤纠纷处理的一大特色。其中不乏进入诉讼程序的纠纷，而其他劳动保险至今很少进入到诉讼程序当中。

　　(一)宪法关于生存权保障的规定与工伤保险法律制度

　　与其他社会保险项目相比，工伤保险补偿是针对受害人人身伤害所作的补偿，更加关注受害人的生存权利的保障。劳动者依靠自身劳动能力而谋生，一旦因职业伤害导致残疾或失去生命，将对本人及其供养亲属的基本生活造成直接威胁。这种威胁是生存威胁。目前，社会保障法所保护的权利有两种，一种为生存权，另一种为发展权。人的发展权须以生存权为前提，只有生存才能发展。生存权保障不仅是一种理念，而且是一种具体的权利。生存权首次规定于德国的《魏玛宪法》(1919年)，作为一部共和制宪法，扩大了人民的权利，该法第151条第1款规定：“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。”“这里虽然不能明确称之为权利，但是，它却明示了生存权是一种靠国家的积极干预来实现人‘像人那样生存’的权利……”劳动者因工伤导致人身伤害的直接后果是，劳动能力的下降或劳动能力的丧失，依靠劳动报酬为生的前提是劳动能力的维持和提高，工伤造成劳动者劳动能力下降或丧失直接影响其生存的能力，劳动者亦因身体致残而成为弱势群体，直接影响其在社会中的生存空间。工伤保险补偿突破传统私法经济赔偿的局限性，更加体现对受害人的人文关怀，深切关注受害人生存权的保障问题。权利救济体系从私法领域救济转向社会救济领域，集中体现保障受害人的生存权利，而不是因身体残疾而被社会所遗弃。“通过社会保障而进行的救济，不仅针对蒙受资本主义体制弊病之害的经济上的弱者，而且还把救济之手伸向所有不管任何原因而处于经济困境之中的人，对他们实行无歧视的平等的保障。”工伤保险法是以生存权保障为理念并付诸实践的社会保障法，是典型的社会保障法。

　　工伤保险法律制度相对于养老保险、医疗保险、失业保险、遗属津贴和社会救济法律制度之间具有较强的独立性，与其他社会保障法律制度相比，该制度是从传统私法中分离出来并超越传统私法的产物。工伤保险法律制度与民法侵权行为法有着千丝万缕的联系，传统私法的影子一直辉映在该法律制度之中。其他社会保障法律制度的构建不同，多是因制度变迁，文明演进，社会需要发展与稳定相结合时重新架构国民收入分配体系的产物，如英国著名经济学家贝弗里奇(W．Beveridge)所倡导的社会福利计划，即保障人民在失业、疾病、老年退休等生活费用的安全保障制度。与工伤保险法律制度相比，其他社会保障法律制度不是从传统私法直接演绎而来的，国家干预力度和社会性更强。但是，工伤保险法律制度与其他社会保障法律制度之间的联系是客观存在的，都是社会保障法中的重要内容，工伤保险法律制度如同其他社会保障法律制度一样，是不可或缺的社会保障法律制度，世界上大多数国家制定了工伤保险补偿方面的法律制度，不论是单独就工伤保险补偿立法，还是与其他社会保障法律制度一起制定统一的社会保障法，都能够体会到现代社会中，工伤保险补偿应当更加社会化，更加富有人文精神，使受到职业伤害的劳动者能够获得经济补偿、能够得到积极的职业康复并回归社会，同时，工伤保险法律制度的构建更能体现公力的干预，使预防职业危险的发生成为广义社会保障的内容。从不同学者研究的视角分析，民法学者在关注民法现代化的同时，不少学者对工伤保险法律制度的研究倾注了相当心力，而其他社会保障法律制度，私法学者一般不会将它们作为研究的对象。

　　(二)社会法是介乎公法与私法之间的第三法域该法域

　　将公力干预或组织与私益保护有机地结合在一起。在罗马法理论中，按公益和私益区分，法学家将法律划分为公法与私法，公私法分野由是展开，及至近现代法学理论研究仍袭用公私法划分的理论。公私法理论的划分对法学理论的体系化乃至法律制度的完善功不可没，今天，公私法划分理论仍具现实意义。在自由放任的资本主义经济之后，公力与私益的结合日益加强，国家公力干预社会经济生活成为现代国家职能的重要组成部分，在国家公力干预与市民私益维护的制度编织过程中产生了介乎公法与私法之间的新型法律，这类法律的法律关系与传统私法、传统公法之法律关系有很大区别，其中，特征明显的是法律关系主体的复杂化，与传统私法相比，新型法律关系主体中包含了超越当事人之外的公力机构或准公力机构，如我国《工伤保险条例》第5条第3款规定：“劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。”与传统公法相比，新型法律中的法律关系不再是国家与市民之间的关系，还涉及其他市民或组织。调整这类社会关系的法律，日本和我国台湾学者称之为第三法域，这一学术理念被我国大陆学者所接纳。社会法产生于20世纪，属于现代法律范畴，因法律特征与传统公法、传统私法有别被列为第三法域。社会保障法是社会法的核心内容，可以说，社会保障法属于第三法域中的法律制度，而工伤保险法律制度作为社会保障法律制度的重要组成部分，也是社会法的内容之一。

　　我国市场经济体制建立以来，社会经济制度的变迁奠定了社会法产生的社会基础、经济基础和法律基础，社会法实践非常生动、鲜活，如社会保险、社会救济、社会救助等社会保障立法都是史无前例的创举。经过10余年的社会法实践，立法部门最先提出了社会法部门，第九届全国人大立法规划中第一次提出了中国七大法律部门的划分问题，并以此确定构建中国社会主义市场经济法律体系的总目标，十届人大重提七大法律部门，并以2010年为基本确立该法律体系的预期时间，七大法律部门包括宪法(国家法)、行政法、刑法、诉讼法、民商法、经济法和社会法。“社会法”部门相对于其他法律部门而言，并不为大多数人所认知，即使是法学界和社会保障领域，近年来，才接触到社会法。社会法是关于社会保障以及相关弱势群体保护等法律规范的总称，从计划经济的劳动“保险”到市场经济体制下的社会保障，不仅制度存在的社会基础发生了重大变化，同时，实现方式也发生了变化——从依靠政策、行政命令实现对劳动者的劳动保险到依据法律规定实现对劳动者及其他社会弱势群体的社会保障。法治社会的逐步形成和公民权利意识的觉醒，将使宪法中规定的当事人在年老、失业、患病和发生工伤等情况下获得社会救助的抽象权利逐步演化成为当事人可以依据相对具体法律规定的具体权利。社会法正是由类似法律规范形成的法律部门，社会法部门的建立和完善，将改变长期以来社会保障事业政策化、权利抽象化的现象，也将逐步转变人们对社会保障权利缺失而没有法律救济程序的认识，具体地讲，越来越多的当事人将因社会保障纠纷而走上法庭。目前，关于工伤保险法地位的理论分析，文字很少。工伤保险法是社会保险法的组成部分，而社会保险法又是社会保障法的重要内容，社会保障法是社会法的核心内容。由此，形式上推断出工伤保险法是社会法体系中的一个分支，是社会法的一个组成部分。必须指出的是，在工伤保险法与社会法之间不存在谁大谁小的问题，不存在谁是“母法”和谁是“子法”的问题，而应该是特别法与一般法之间的关系。长期以来，在部分人的印象中，存在“母法”与“子法”的认识，这种认识实际上是长期以来封建等级观念的延续，不同的法律之间不存在尊卑长幼，只区别法律效力的大小及适用的先后。工伤保险法是社会保险法的组成部分，社会保险法的基本原则和法律理念会指导工伤补偿的实践，但是，工伤保险法的规定是工伤补偿实践中首先应适用的法律。

　　工伤补偿、工伤预防和职业康复“三位一体”的工伤保险制度，是世界各国工伤保险的发展方向。我国工伤保险制度的建立也贯彻了这样的思想。《工伤保险条例》第1条明确规定了工伤保险法的立法目的，即保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。

　　(一)工伤补偿

　　工伤是工业化社会的产物，传统农业社会里，生产工具简单，手工劳动导致工伤的风险很小。进入工业社会以后，机器的广泛采用，工作中的有毒、有害因素的增多，使得劳动者从事工作的危险性越来越大，产生的职业伤害后果也更为严重，且难以完全消除和避免。在这种情况下，首先需要解决的问题就是保障受伤劳动者的康复及基本生活。由于传统的侵权法带有明显的局限性，因而，需通过建立工伤保险制度，使受害者获得及时有效的救治和经济补偿。

　　(二)工伤预防

　　工伤保险建立的初衷是为遭遇工伤风险的劳动者提供经济补偿。然而人们逐渐认识到这种补偿是消极的保障措施，应当介入工伤事故和职业病领域，促使雇主加强劳动安全和保护，改善劳动条件，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害，从而从根本上保护雇工的生命健康。美国马萨诸塞州最早在1912年提出类似立法。1949年法国、1959年澳大利亚等国家立法规定政府介入企业内部职业伤害预防工作。工伤保险法中的强化工伤预防的措施：一是通过缴费机制将企业的安全保护和经济利益相结合，促使企业加强劳动保护；二是从工伤保险基金中支出必要费用开展预防工作。

　　(三)职业康复

　　工伤保险法早期，工伤保险制度的主要目的在于为遭遇工伤风险的劳动者提供经济补偿。“二战”后，残疾人的职业康复问题逐渐受到人们的重视，即病残人员在国家和社会的帮助下，经过特殊医疗服务和训练，加上辅助工具，不同程度地改善健康状况，部分恢复生活和劳动能力。1952年国际劳工组织《社会保障(最低标准)公约》、1955年《残疾人职业康复建议书》等都对此有相关规定。2007年劳动和社会保障部下发了《关于加强工伤康复试点工作的指导意见》(劳社厅发[200737号)进一步规范和促进我国工伤康复工作的健康开展。

　　(四)分散风险

　　不同的企业或行业，工伤事故和职业病发生的概率不同，一些从事危险行业生产的企业，其工伤事故和职业病较多、发生概率较大，一次严重的事故就可能陷入困境，甚至导致破产。因而，实行工伤社会保险，可以通过其互助功能来分散行业或企业的风险。