仿冒行为

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仿冒行为(passing-off)

　　仿冒行为是指生产者或经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或者营业与他人经营的商品、营业相混淆，牟取不正当利益的行为。具体表现为擅自使用其他经营者特有的、为公众所周知的注册商标、商品的包装、装潢、名称或者各种质量标志，导致消费者混淆和市场混乱。美国人称这种行为为“不播种而收获”的搭便车行为，它使本应属于正当经营者的利益为不正当竞争者所获，对市场竞争具有极大的危害。

　　广义上讲，仿冒行为包括对产品、质量、价格、广告以及一切代表企业商品或者企业商誉的外在标志的仿冒。狭义的仿冒行为仅指经营者在其商品或商品包装上对他人的注册商标、包装、装潢、名称、质量标志、产地等的仿冒行为。我国《反不正当竞争法》第5条中，对包括商标、商品名称、包装和装潢、企业名称、产品质量标志等仿冒行为进行了规定，但未涉及其他更为广义上的仿冒行为。

　　仿冒行为对整个社会经济巨大的破坏作用，已经成为市场经济发展的一大“公害”。公平竞争是市场运行的基本准则，它的核心就是要维护竞争机制所造就的资源优化配置，使竞争机制得以有效、正常运转。经营者要在市场上获得优势，维持再生产活动，必须要付出艰辛的努力。经营者应当通过采用先进技术、改善经营管理、提高产品和服务质量，来树立良好的企业和产品信誉。然而仿冒行为者却以虚假的信息扭曲正常的商业竞争，使原本可以获利的诚实的经营者在付出大量代价后得不到利益，仿冒者则能够攫取巨额利润而不必花费相应的成本，有的甚至因此取得比诚实经营者更为优越的竞争优势。这就使得竞争的结果与竞争机制背道而驰，经营者不再具有开发创新的动力，反而追求不劳而获的捷径。另外仿冒者利用“搭便车”的手段抢夺他人市场，使市场中的商品或服务良莠不分、真假难辨，使消费者陷入困惑。

　　第一，仿冒行为是扰乱我国经济秩序的行为，具有社会危害性，是违法行为的最本质的特征。仿冒行为之所以被规定为违法行为，从本质上说就是因为它具有社会危害性。其社会危害性主要表现在三个方面：1.危害社会主义市场经济的健康发展；2.违背自愿、平等、公平、诚实信用的市场交易规则和公认的商业道德；3.损害竞争对手和消费者的合法权益。

　　第二，仿冒行为是违反法律的行为，具有行政违法性。经营者在商品经济活动中违背商业道德乃至具有社会危害性的行为是千变万化、形形色色的，这是由商品经济的属性所决定的。有选择地把仿冒行为作为违法行为予以规制，就使仿冒行为不仅具有社会危害性的特征，并且具有行政违法性的特征。

　　第三，仿冒行为是应受到行政处罚的行为，具有应受行政处罚的惩罚性。任何违法行为，都应承担相应的法律后果，受到相应的法律处罚。仿冒行为属违反反不正当竞争法的行为，也应承担行政处罚的法律后果。

　　违法行为的惩罚性特征与行政处罚的具体适用是两个内涵与外延不同的法律概念。前者是区分“合法”与“违法”的界限，后者是对违法行为的实施行政处罚的具体适用。

　　仿冒行为不同于假冒行为，仿冒者一般都有自身的企业名称、注册商标或者其他标识，但是它们不具备经营被仿冒产品或服务的资格或者能力。为了达到销售或取得比较高的利润的目的，就尽可能模糊或隐蔽自身的真实标识，夸大突出被仿冒的商品或服务的标识，以达到混淆的目的。在现代经济生活中，仿冒行为的形式是多种多样的，而且，随着经济生活和生产技术的发展，仿冒行为也在不断变化。根据各国立法和我国《反不正当竞争法》的具体规定，仿冒行为可以概括为以下四种形式：

　　(1)仿冒他人合法外部标识的行为

　　仿冒他人合法外部标识行为是指不经任何授权，擅自使用其他经营者受国家法律保护的合法外部标识的行为。所谓企业的合法外部标识是指经过注册登记的商标、商号、企业名称、服务标记等具有识别意义的标志。这些标志是经营者享有的由民事法律、商事法律以及知识产权法律等明文规定加以保护的专用权利，不容任何人侵害。仿冒他人合法外部标志的行为是一种直接侵害他人权利的侵权行为。具体表现为：

　　假冒他人的注册商标行为。商标是商品的牌子，也是商品生产者对自己的产品区别于他人的标志。注册商标对于企业的作用是十分重要的。一个著名的注册商标可以为企业带来巨额的财富，其本身经资产评估就是一笔巨额资产。假冒他人注册商标的行为就是侵犯他人的知识产权，与侵犯他人的有形财产权无异。对于这种行为，各国知识产权法都作了明确的规定。根据我国《商标法》及其《实施细则》的规定，这种侵权行为包括：(1)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；(2)销售明知是假冒注册商标商品的行为；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造注册商标标识的行为。

　　假冒他人名称权的行为。企业名称、商号以及个体经营者的姓名、字号等的专用权同样是企业和经营者所拥有的合法垄断的财产，代表了企业的外在形象，也关系到该经营者商业信誉和商品、服务的声誉，对经营者和消费者都是至关重要的。作为一种无形财产，企业和个人的名称和姓名享有专用权，各国都通过民事立法或企业名称登记管理制度确认姓名和企业名称、商号等专用权并对这些权利进行保护。1883年的《保护工业产权巴黎公约》中就明确规定各成员国应当对厂商的名称提供法律保护，采取有效措施制止擅自使用其他厂商名称的行为。我国在《民法通则》中，从保护公民和法人、个体工商户以及个人合伙组织的姓名或名称权的角度规定了上述权利不容侵害，《产品质量法》又从产品质量管理的角度规定生产者、销售者禁止伪造或冒用他人的厂名。我国1991年由国务院批准国家工商行政管理局发布了《企业名称登记管理规定》，明确提出企业享有名称的专用权，并“保护企业名称专用权”。冒用企业名称引起消费者的误解，与上述侵犯商标权的行为不仅在侵权性质上相同，其造成的对市场秩序的影响后果也是相同的。

　　(2)不正当使用他人合法外部标识的行为

　　与假冒他人合法外部标识的行为不同的是：仿冒者为了牟取竞争的有利地位，虽然不直接在自己企业的名称、商号、商品以及商标中直接使用其他经营者经合法登记注册的企业名称、商标以及商号、字号等外部标识，但却对这些合法外部标识进行不正当的使用。如故意以他人的著名商标作为自己企业的名称或商号，或者把他人享有盛誉的企业字号，作为自己企业商品的名称或者服务的标记，或者作类似商标用途的使用。众所周知，企业名称和注册商标的法律保护是有一定范围的，超出法律规定范围的使用一般就不受法律保护。因此，对他人合法外部标识在法律保护范围之外使用的行为，如在不同种或不同类商品上使用与他人注册商标相同的商标，或把他人注册商标用于行为人的外包装上，引起市场的混乱等，同样会给商标所有人造成损害，但是有关商标和名称的法律就难以对其进行规制。反不正当竞争法作为规制市场秩序的法律，把上述仿冒行为纳入了危害市场秩序的范畴，规定了这种行为的违法性。根据法律，对这种行为不必以对特定企业的法定权利进行侵害为前提，只要仿冒行为导致市场中消费者或用户的误解，造成市场混乱，即可进行制止。我国《反不正当竞争法》中对假冒他人注册商标的行为和擅自使用他人企业名称或姓名的行为，只规定了仿冒的性质，即引人误认为是他人商品，而没有规定特定范围，就是针对了上述民事法律规制的侵权行为以外的行为。可见，反不正当竞争法对企业合法外部标识的保护在原有的基础上进一步扩大了，对注册商标和企业名称、商号的保护更加充分，它是从维护竞争秩序的角度规定了经营者不得擅自使用他人的注册商标、企业名称或姓名，其立法的重点在于防止仿冒行为引起的市场混乱。

　　(3)不正当使用他人未经注册登记的外部标识，导致市场混淆的行为

　　这是指仿冒者不经任何授权，对知名企业及其产品、服务的特有的外部标识进行不正当使用，造成市场秩序的混乱的行为。这里所说的知名企业及其产品的外部标识是指那些虽然不受国家法律明文规定保护，但具有形成知名企业和商品、服务声誉重要价值的识别性标志。如仿冒知名企业或知名商品特有的名称、包装、装潢、广告宣传、形象设计等的行为。这种行为虽然不构成侵犯他人的法定权利，但是对经营者利益的损害是十分严重的。对知名商品的仿冒不仅表现在商标和企业名称等企业的合法外部标识上，更多的是对其外观形象的模糊仿冒。这是行为者故意规避财产权法律的普遍做法，也是促使反不正当竞争法对其进行规制的原因。

　　我国《反不正当竞争法》也对此作了规定，禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为。知名商品特有的名称、包装、装潢是该商品的无形资产，它不仅起到区别于其他同类商品制造者的作用，同时也在一定程度上反映了商品生产经营者的商业信誉和商品声誉，直接关系到商品市场销售情况。因此，对知名商品外在形象的仿冒，也就是对企业无形财产的侵犯。

　　(4)仿冒他人产品的质量标志和产地，引人误解的行为

　　这种行为包括仿冒他人的质量认证标志、质量名优标志或伪造产地的行为。质量认证标志是指经国际上或国内质量认证机构认证合格后在商品上或商品包装上使用的标志。它是一个公正的证明，表明产品可信赖的程度。取得认证标志有助于经营者提高商品的知名度和竞争力。名优标志是指在国际上或国内由有关部门或社会团体评定颁发在产品或其包装上使用的质量荣誉标志。我国的《产品质量法》和《反不正当竞争法》分别从加强产品质量管理和维护公平竞争两个不同的角度规定经营者不得伪造或冒用认证标志和名优标志。所谓商品产地是指商品的制造地、加工地、出产地或商品生产者的所在地。伪造商品产地是经营者在商品上虚假地标上名优产品或特有产品的原产地。其目的在于引诱消费者误认为是信誉好、技术先进、质量好的地区的产品而购买该商品。上述行为有的可以纳入商标法、产品质量法、专利法、著作权法的调整范围，但有的却只能由反不正当竞争法进行规制。无论哪一种情况下，以反不正当竞争法对这些行为进行调整，都能够及时、有效地制止违法行为，更加充分地保护合法正当的权利。

　　明确仿冒行为的法律特征有利于对仿冒行为作出正确的认定。在现实生活中，模仿是创新的基础，人类社会的发展离不开对前任的模仿。如果绝对禁止模仿行为，就不利于社会的创新和进步。但是模仿与仿冒是不同的，模仿过度形成仿冒，就会对他人的权利和劳动造成侵害，更重要的是使市场秩序引起混乱。根据大多数国家法律的规定，模仿必须掌握在适当的尺度之内，如“厦华诉长虹商标侵权案”北京市第一中级人民法院经过审理作出判决：厦华诉讼请求缺乏事实和法律依据被驳回，长虹公司所使用的标识与“CHDTV”既不相同也不相似，属正常使用。判决书内同时认定，‘HDTV’是本行业中技术术语“高清晰度电视”的英文缩写，已作为国家标准予以明确，故厦华电子公司在行使“CHDTV”注册商标专用权时无权禁止他人正常使用。”厦华欲意凭借“CHDTV”的注册商标进行专用名垄断，扼制同行的意图只能中途流产。具有以下特征的才构成仿冒行为：

　　(1)仿冒行为人具有主观故意。仿冒行为一般都是对质量好、知名度高、市场销售量大的商品进行仿冒，它的实质就是掠夺他人的经营优势，侵害他人长期形成的无形资产。因此，仿冒行为是一种故意的不正当竞争行为。市场上不存在无意识的仿冒。主观故意就成为仿冒行为的法律特征之一。如我国法律中对仿冒行为规定“擅自使用他人商品名称、包装、装潢”中的“擅自”一词，也表明了这一主观上的特征。

　　(2)仿冒行为具有特定性。由于仿冒行为是对市场中经营优势的掠夺，因此，仿冒行为总是发生在特定的具有市场优势的经营者身上及其特定的商品上。仿冒者通过对这些特定商品的商标、包装、企业名称等的精心模仿，造成市场上用户和消费者受到混淆的后果。因此，认定仿冒行为首先是确定被仿冒的特定经营者和特定商品。

　　对假冒商标和企业名称的行为来说，只要发生假冒行为，被假冒的对象是立即可以确定的，因为这些权利是经过登记和注册的。

　　但对于仿冒知名企业和知名商品的其他外部标识的行为，则应该要有确认的条件。在我国实施《反不正当竞争法》过程中，国家工商行政管理局对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢，引人误认为是他人的商品的行为提出了认定的一般标准。所谓“知名”商品是指在市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品。所谓知名商品“特有”的名称、包装、装潢，是指商品的名称、包装、装潢不为相关商品所通用的，并具有显著的区别性特征的名称、为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的包装和为识别与美化商品而在商品或包装上附加的文字、图案、色彩及其编排的组合。

　　(3)仿冒行为具有误导性。仿冒者都不希望以自己的真实身份从事市场交易活动，其从事仿冒行为的目就是在于使交易对方对其提供的商品或服务产生混淆或误解，从而接受其商品或服务，以此获得竞争优势。因此，仿冒者的主要手法是故意缩小自己产品的标志，如商标、厂名或其他特有的标志的影响，而以他人的商品形象出现在市场竞争之中，这种引人“误解”的后果就成为认定仿冒行为的要件之一。因此，如何理解“引人误解”是判断仿冒行为的关键。按照大多数国家的法律规定，对仿冒行为是否构成误解以“一般购买者施以普通注意力会发生误认”等综合分析进行认定。由此可见，“误解”的主体是“一般消费者”，即相关领域中的普通大众。 “普通注意力”则是指非专业人员的注意或非特别的注意。

　　1.侵犯的客体不同。仿冒行为侵犯的是市场竞争秩序；假冒侵犯的是商标管理秩序；冒牌商品行为侵犯的是市场交易秩序。

　　2.违法对象不同。违法对象是违法客体的物质承担者，违法客体是违法对象所体现的社会关系。仿冒行为的违法对象是知名商品的“名称”、“包装”、“装潢”；假冒行为的违法对象是他人的“注册商标”；冒牌商品行为的违法对象是他人的产品的“产地”、“厂名”代号。

　　3.客观表现不同。仿冒行为客观上表现为违反反不正当竞争法，擅自将知名商品的名称、包装、装潢作相同或近似使用；假冒行为客观上表现为违法商标管理法规，假冒或者伪造、销售他人注册商标；冒牌商品行为客观上表现为违反产品质量法，制售假冒他人产品的产地、厂名或代号。

　　4.危害结果不同。仿冒行为造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品具有为损害竞争对手之目的；假冒行为是构成对商品标志、记号(文字、图形)的误认，对同类商品无法区别，具有侵犯他人注册商标专用权之目的；冒牌商品行为是造成对商品生产者、生产基地来源发生误认，具有具有侵犯他人名称权和商品产誉之目的。