保函

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保函（Letter of Guarantee ，L/G）

　　保函，又稱保證書，是指銀行、保險公司、擔保公司或擔保人應申請人的請求，向受益人開立的一種書面信用擔保憑證，以書面形式出具的、憑提交與承諾條件相符的書面索款通知和其它類似單據即行付款的保證文件。保證在申請人未能按雙方協議履行其責任或義務時，由擔保人代其履行一定金額、一定時限範圍內的某種支付或經濟賠償責任。

　　銀行保函是指銀行應委托人申請而開立的具有擔保性質的書面承諾文件，一旦委托人未按其與受益人簽訂的合同約定償還債務或履行義務，由銀行履行擔保責任。

　　1、是獨立於委托人與擔保人之間的反擔保或委托人與受益人之間的合同或投標條件之外的。

　　2、是依據其規定的條件生效的，由擔保人以保函中規定的任何單據為基礎做出決定的。

　　3、是不可撤銷的。

　　1、委托人（Principal），是向銀行或保險公司申請開立保函的人。委托人的權責是

　　（1）在擔保人按照保函規定向受益人付款後，立即償還擔保人墊付的款項。

　　（2）負擔保函項下一切費用及利息。

　　（3）擔保人如果認為需要時，應預支部分或全部押金。

　　2、擔保人（Guarantor），是保函的開立人。擔保人的權責是：

　　（1）在接受委托人申請後，依委托人的指示開立保函給受益人。

　　（2）保函一經開出就有責任按照保函承諾條件，合理審慎地審核提交的包括索賠書在內的所有單據，向受益人付款。

　　（3）在委托人不能立即償還擔保行已付之款情況下，有權處置押金、抵押品、擔保品。如果處置後仍不足抵償，則擔保行有權向委托人追索不足部分。

　　3、受益人（Beneficiary），是有權按保函的規定出具索款通知或連同其他單據，向擔保人索取款項的人。受益人的權利是：按照保函規定，在保函效期內提交相符的索款聲明，或連同有關單據，向擔保人索款，並取得付

　　（一）出口類保函

　　1、投標保函（Tender Guarantee）。

　　2、履約保函(Performance Guarantee)。

　　3、預付金保函(Advance Payment Guarantee )

　　4、保留金保函（Retention Money Guarantee）。

　　(二)進口類保函

　　1、付款保函 (Payment Guarantee) 。

　　2、補償貿易進口保函（L/G opened for compensation trade）。

　　3、加工裝配業務進口保函（L/G opened for assembly processing）

　　保證是民法上的責任，是區別與物保的人的擔保，是第三人和債權人約定，當債務人不履行或者不能履行其債務時，該第三人按照約定或法律規定履行債務或者承擔責任的擔保方式，分為一般保證和連帶保證；保函是國際經濟法上的責任，國際海上貨物運輸在《漢堡規則》中規定，托運人為了換取清潔提單可向承運人出具保函，保函只在托運人與承運人之間有效。我國海商法沒有關於保函的規定，實踐中參照以上規定。

　　保函和備用信用證作為國際結算和擔保的重要形式，在國際金融、國際租憑和國際貿易及經濟合作中應用十分廣泛。由於二者之間日趨接近。甚至於有人將二者混同。事實上，二者之間既有基本類同之處，又有許多不同之處，準確把握兩者之間的相似與區別，有助於在實際工作中正確運用它們來促進國際經貿的開展，也有利於保護有關當事人的合法權益。因此，本文試對兩者作一比較。

　　一、保函與備用信用證的類同之處

　　（一）定義上和法律當事人的基本相同之處

　　保函和備用信用證，雖然在定義的具體表述上有所不同，但總的說來，它們都是由銀行或其他實力雄厚的非銀行金融機構應某項交易合同項下的當事人（申請人）的請求或指示，向交易的另一方（受益人）出立的書面文件，承諾對提交的在錶面上符合其條款規定的書面索賠聲明或其它單據予以付款。保函與備用信用證的法律當事人基本相同，一般包括申請人、擔保人或開證行（二者處於相同地位）、受益人。三者之間的法律關係是，申請人與但保人或開證行之間是契約關係，二者之間的權利義務關係是以開立保函申請書或開證行與受益人之間的法律關係則是以保函或備用信用證條款為準。

　　（二）應用上的相同之處

　　保函和備用信用證都是國際結算和擔保的重要形式，在國際經貿往來中可發揮相同的作用，達到相同的目的。

　　在國際經貿交往中，交易當事人往往要求提供各種擔保，以確保債項的履行，如招標交易中的投標擔保，履約擔保，設備貿易的預付款還款擔保，質量或維修擔保，國際技術貿易中的付款擔保等，這些擔保都可通過保函或備用信用證的形式實現。從備用信用證的產生看，它正是作為保函的替代方式而產生的，因此，它所達到的目的自然與保函有一致之處。實踐的發展也正是如此。

　　（三）性質上的相同之處

　　國際經貿實踐中的保函大多是見索即付保函，它吸收了信用證的特點，越來越向信用證靠近，使見索即付保函與備用信用證在性質上日趨相同。表現在：第一，擔保人銀行或開證行的擔保或付款責任都是第一性的，雖然保函或備用信用證從用途上是發揮擔保的作用，即當申請人不履行債項時，受益人可憑保函或備用信用證取得補償，當申請人履行了其債項，受益人就不必要使用（備用信用證就是如此得名的）；第二，它們雖然是依據申請人與受益人訂立的基礎合同開立的，但一旦開立，則獨立於基礎合同；第三，它們是純粹的單據交易，擔保人或開證行對受益人的索賠要求是基於保函或備用信用證中的條款和規定的單據，即只憑單付款。因此，有人將保函稱為“擔保信用證”。

　　二、保函與備用信用證的不同之處

　　（一）保函有從屬性保函和獨立性保函之分，備用信用證無此區分

　　保函作為人的擔保的一種,它與它所憑以開立的基礎合同之間的關係是從屬性抑或是獨立的關係呢？據此，保函在性質上有從屬性保函和獨立性保函之分。傳統的保函是從屬性的，保函是基礎合同的一個附屬性契約，其法律效力隨基礎合同的存在、變化、滅失、擔保人的責任是屬於第二性的付款責任，只有當保函的申請人違約，並且不承擔違約責任時，保證人才承擔違約責任時，保證人才承擔保函項下的賠償責任。而申請人是否違約，是要根據基礎合同的規定以及實際履行情況來作出判斷的，但這種判斷顯然不是件簡單的事，經常要經過仲裁或訴訟才能解決其中的是非曲直。所以當從屬性保函項下發生索賠時，擔保人要根據基礎合同的條款以及實際履行情況來確定是否予以支付。各國國內交易使用的保函基本上是從屬性質的保函。

　　獨立性保函則不同，它雖是依據基礎合同開立，但一經開立，便具有獨立的效力，是自足文件，擔保人對受舉益人的索賠要求是否支付，只依據保函本身的條款。

　　獨立性保函一般都要明確擔保人的責任是不可撤銷的、無條件的和見索即付的。保函一經開出，未經受益人同意，不能修改或解除其所承擔的保函項下的義務；保函項下的賠付只取決於保函本身，而不取決於保函以外的交易事項，銀行收到受益人的索賠要求後應立即予以賠付規定的金額。見索即付保函就是獨立性保函的典型代表。

　　獨立性保函是二戰後為適應當代國際貿易發展的需要，由銀行和商業實踐的發展而逐步確立起來的，併成為國際擔保的主流和趨勢，原因主要在於：第一，從屬性保函的發生索賠時，擔保銀行須調查基礎合同履行的真實情況，這是其人員和專業技術能力所不能及的，且會因此被卷入到合同糾紛甚至訴訟中。銀行為自身利益考慮，絕不願意卷入到複雜的合同糾紛中，使銀行的利益和信譽受到損壞，而趨向於使用獨立性保函。而且銀行在處理保函業務時，正越來越多地引進信用證業務的處理原則，甚至有的將保函稱為但保信用證。第二，獨立性保函可使受益人的權益更有保障和更易於實現，可以避免保函申請人提出各種原因如不可抗力、合同履行不可能等等來對抗其索賠的請求，避免對違約人起訴所花費大量的金錢、精力及訴訟曠日持久等缺陷，可確保其權益不至因合同糾紛而受到損害。

　　備用信用證作為信用證的一種形式，並無從屬性與獨立性之分，它具有信用證的“獨立性、自足性、純粹單據交易”的特點，受益人在該信用證為準，開證行只根據信用證條款與條件來決定是否償付，而與基礎合約並無關。

　　（二）保函和備用信用證適用的法律規範和國際慣例不同。

　　由於各國對保函的法律規範各不相同的，到目前為止，尚未有一個可為各國銀行界和貿易界廣泛認可的保函國際慣例。獨立性保函雖然在國際經貿實踐中有廣泛的應用，但大多數國家對其性質在法律上並未有明確規定，這在一定程度上阻礙了保函的發展。