福利权

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福利权(welfare rights)

　　福利权是各种经济、社会和文化权利和其他能够保障不同时期人的生存和促进人的发展的所有权利，是基于最低道德需求之上的动态发展的、向上开放的权利体系，包括终极目标要实现的自由权，其最基本的底线是生存权和发展权。福利权是人权的主要组成部分，包括生存权、发展权、工作权、健康权、教育权、社会保障权等《人权宣言》中所罗的其他权利。

　　福利权是一种与公共福利制度，主要为社会保障制度相关联的权利，是一种接受福利利益或援助的权利。关于它的定义是宽泛而动态的，可以伴随着一国公共福利制度的发展而不断丰富或变更其内涵 ^[1]。

　　在人权与福利制度关联发展的过程中，道德伦理、经济发展、意识形态、政权斗争、国际力量等均是促动因素。主要促动因素影响下的关联发展路径可以概括为：同源于道德伦理，在经济社会的变迁过程中，借助政权斗争的手段，以法律制度形式出现，并为不断满足人民日益增长的福利需求、实现以每个人的自由和全面发展为条件的全人类的全面发展的目标继续向前发展^[2]。

　　(一)道德伦理

　　道德价值判断在随着社会变迁而变化的过程中对人权和福利制度有决定性的影响，如社会对不幸产生原因的认识。在基督教早期的教义中，不幸不是罪恶，遭遇不幸的人是需要帮助的，而每一个生活较好的人都应该伸出手去提供帮助。而到了济贫法时代，不幸，尤其是贫困，则被认为是由个人的懒惰和无知造成的，所以在提供救济的时候需要对其加以惩戒，使其“懂得”劳动。后来，随着现代社会福利制度的确立与发展，道德伦理的影响似乎日渐式微，但时至今日，救助弱势、互助互惠的人道主义伦理道德不仅依然对福利制度的发展有着直接的影响，而且随着社会思潮的更新换代，升级到了公平与正义的价值理念。尤其是作为一种道德伦理原则的人道主义，蕴发了人权思想和福利思想的源泉，孕育了福利权的产生和发展培基，并在不断发展进化中实现了它的升华。

　　(二)经济社会变迁

　　二战后的后工业时期，资本主义经济发展趋于稳定，社会主义力量日显强大，世界进入政治多元化和经济一体化的发展阶段，包括资本主义与社会主义、经济发展与社会公平、个体发展与国家发展、国家发展与全球发展等多种力量在相互较量中制衡，在错综复杂中达成平衡，又在平衡、失衡与反失衡中不断发展。经济发展和社会发展的目的也引起人们沉思，以人为本的和谐发展再次凸显其重要性，恩赐、救济等词已被送入历史，生存、发展、权利和自由，以及公平、正义、平等和共享正在成为历经沧桑历史的人类理性思考后的选择。

　　经济社会变迁过程中的一些重大事件在打破原有均衡、建立新的利益和责任分配机制中起着重要作用。如工业革命、经济危机、世界大战等等，这些事件往往可以成为福利制度建立或改革的契机。例如，在欧洲，英国的工业革命催生了《济贫法》，德国的劳资对立与国力薄弱催生了俾斯麦社会保险制度。在美洲，1929年全球经济大危机爆发之前，美国的福利措施主要通过政教联合来实施，教会和私人慈善机构是救贫济困的主要负责主体，政府只负担有限的救济资金。1929年纽约股市大跌后，失业人数增多，相应地，领取救济金的人数也增多。据统计，1932年，美国平均有20%的人需要依靠救济金生活，而到了1935年，南部亚特兰大市有2/3的人口领取救济金，北部的维珍尼亚州竟然有81%的居民是靠救济金过活的。但当时政府对待穷人的态度却是宁愿拨款去饲养饥饿的牛羊也不愿意养成贫民依赖政府的“恶习”，社会安定在贫困与政府的对峙中受到威胁。为化解这一危机，罗斯福总统上台后先是大量拨付救济款，然后又促成了1935年的美国《社会保障法》。也有研究表明，20世纪60—70年代的资本主义经济经历了慢增长、高失业和高通胀的滞涨阶段后，一些像美国一样崇尚自由和市场的国家纷纷对劳动市场进行积极干预，政府直接创造就业机会，并为社会能力及精神或身体有缺陷的低收入群体提供大量的转移支付。

　　正是在经济社会发展变迁中，利益与责任才得以在法制的规范下逐渐融为一体，并伴随着社会风险的扩张而催生着福利权与福利制度的成长。

　　(三)政党政治

　　人权和福利制度的选择除依赖于一定的经济基础外，政府政党的福利和权利理念对其也有重要影响。从人权和福利制度的实施角度来看，国家和政府的影响主要体现在立法和制度实施上。立法将应有人权转换为法定人权，又通过为制度实施提供法律依据将法定人权转换为实有人权。总之，在应有人权的实现方面，道德伦理和经济社会变迁发挥着重要作用，而从应有人权到实有人权的实现，则主要依赖于国家和政府的法律制度保障。对福利而言，国家和政府则是通过立法介入使福利措施制度化、规范化和权威化，并为福利制度的顺利实施提供强有力的保障。

　　从人权和福利制度发展的角度来看，在经济发展的促发下，权利主张和福利要求往往是引起政权更迭的主要因素，而通过政权更迭，权利主张往往得以确认，福利要求得以满足或部分满足，并在此基础上依次往复，在政权不断成熟和政府职能不断完善的同时，也不断地催生应有人权，并通过福利制度的设置和实施不断地实现人权。

　　主张和维护人权，在历史上常常是政权斗争的思想和理论武器。三代人权的理论实际上反映的是不同时期的三种革命运动。资产阶级为了推翻腐朽的教廷势力和落后的封建统治，打出“自由、平等、民主”的人权口号，借助上帝和自然赋予的力量唤醒民众的权利意识，将封建势力和王朝送入了历史。无产阶级正是通过揭露资产阶级人权的虚伪性，提出自由、民主的实现首先需要建立在经济发展的条件上，从而发动了社会主义革命运动。20世纪40—50年代的民族独立运动则为争取发展权、环境权等集体权利取得了国家的主权独立，而主权的独立又为人权的发展和福利制度的发展提供了条件。

　　出台和实施福利制度，是政党维护政权统治和解决社会问题的常用手段，福利制度的调整和改革也遍布着政党政治的足迹。福利措施从随意性的慈善行为制度化为政府的常规责任，也正是因为有了政府政权的介入。正如周弘所说，“和以往分散在各教区的福利设施相比较，世俗政权采取的福利措施更加统一、更加有效率、更加理性”。

　　福利制度的实施还往往与政党有密切关系。一般而言，政党通常代表一个阶级或阶层的群体利益，其所拥有的福利理念对福利制度的制定和实施都有重要影响，政党政治运行过程中的许多变化也大都与福利议题有关。在德国，社民党来源于工人运动，认为强大而重视社会福利的国家才能保护弱势群体的权利，他们主张社会正义和经济利益的公平分配以确保公民享受更好的社会福利。为了能够实现这个目标，社民党执政期间往往能出台一些改革议题，以使不同人群都能够获利，如新的富人税政策等。

　　在政党政治对人权和福利制度发展的影响中，还不应当忽略政治家个人的影响。如英国历史上颁布《济贫法》的伊丽莎白女王和创建福利国家的艾德礼首相，创建社会保险制度的德皇威廉一世与俾斯麦首相，还有颁布《社会保障法》的美国罗斯福总统，推动公积金制度的新加坡李光耀首相，推行养老金私有化改革的皮切特诺将军，等等，都在人权与福利制度的互动发展中扮演着极为重要的角色。

　　由此可见，人权、福利制度和政权、政府互为实现工具。夺权者在人权斗争中取得政权，再通过福利的手段来强化政权。施政者为巩固政权而实施福利，结果在实施福利的过程中将福利措施制度化为政府的社会职能，既为人权实现提供着福利保障，又为履行政府职能而稳定了社会，结果是通过稳定社会而把握了社会控制权。从这个角度看来，福利、权利和政党政治其实是一体的，福利具有政治性的同时政治也具有福利性。在三者的互动发展过程中，福利由最初的恩济措施制度化为政府的职能，由初期的统治工具发展为维护和实现人的权利的保障机制。当然，历史也证明，作为消极意义上的国家统治手段的福利制度比作为积极意义上的社会发展目标的福利权在实践中发展更快，而一旦某项福利权得以承认和确立，政府就有义务和责任去实现，并在实现权利的过程中巩固自己的统治。

　　(四)意识形态

　　福利制度的实施和人权的实现都需要国家力量为其提供强有力的立法和制度性保障，而国家自身具有阶级性和明显的意识形态，不同阶级思想观念上的对立和冲突，往往反映在福利思想领域，使其成为充满意识形态斗争的领域。

　　意识形态是人类群体在生存过程中，不断形成的一套为群体所共享的象征体系，此象征体系密切关系着两大基本内涵，一是能反映该群体社会生活的理想，二则是能抒发该群体现实生活的感受。这一套象征体系，使一个社会群体能成之为社会群体，也是该群体成员有一定的认知方式和价值偏好，是任何人类社群的存在所不可欠缺的，是一套有组织的信仰或价值体系。资本主义和社会主义是世界上最具支配性的两种形态。在资本主义意识形态里，由于对国家干预的作用认识不同，又可以分为放任市场自由的保守资本主义和强调国家宏观干预的革新资本主义。而在社会主义意识形态里也可以根据现实社会主义理想目标的手段不同分为渐进式社会主义和急进式社会主义，或者改良式社会主义和改革式社会主义。在这两种四类意识形态的影响下，人们的权利观念和福利制度的设置都有所区别。

　　需要指出的是，意识形态虽然对福利制度的发展和人权的发展产生重大影响，但归根结底还是不能改变和否认作为社会成员的现代人追求更高层次福利的权利，也不能否认人权是与国家政体没有必然关系的、超越意识形态的权利。不能充分满足人的需求、不能充分实现人的权利的意识形态是应该被否定的，这个关系不能本末倒置。

　　(五)文化传统

　　中国传统的福利制度以家庭为本，辅之以邻里互助互爱、官方临时救济为特征。由于那时官方的福利作用与家庭和宗族比起来确实太小，所以，也可以把中国传统的福利制度称之为“家庭—宗族”保障制。家庭依血缘关系将家庭成员凝结聚合在一起，而宗族又以一定的规范和血缘关系将家庭结合在一起，并在根深蒂固的孝文化的影响下，在宗族内提供各种保障，如教育子女、养老抚幼、组织生产等等，有的还设立族产公田，用其收入赡济贫困、孤寡以及遭灾的同姓族人。在奉行这个保障模式的时代，作为子女和子民的民众受到家庭和家族“父爱”的照顾和保护，承担的是尊老的义务和抚幼的责任，同时，也相应地享有为尊、为幼、为家族成员的受照顾和受保护的道德权利。

　　新中国成立以后，中国是一个低分化、高整合的单位化社会。这一时期的福利制度是典型的“国家—单位”保障制模式，相互独立、互不交叉但又结构严密的国家保障、企业(或单位)保障和农村集体保障三大板块构成了一个完整的体系，政府是社会保障制度的确立者和保证者，社会成员被分割在各个单位无偿地享受着由政府和单位共同提供的各种福利待遇。在这种模式下，企业负责提供职工的生、老、病、死等一系列的保障需求，职工及其家庭成员的各种福利也均由所在企业承担，当企业不堪承受重负时，由政府财政通过直接补贴的方式加以弥补。实际上，每一个城镇居民家庭实际上都因为有家庭成员在国有企业或集体企业从业而获得了相应的福利保障。

　　1978年改革开放以后，随着经济改革步伐的加快，社会观念和结构也发生了很大变化，福利制度逐渐独立于企、事业单位之外，在改革中还原福利制度应有的作用和地位，“社会福利社会化”成为改革方向。虽然政府仍然主导着社会福利制度的建构，但社会的各个组成部分却必须共同分担社会保障责任，从而形成“国家—企业—社会”保障制。在整个改革过程中，政府统一了福利制度管理体系，加快了制度规范化建设，还全面推行社会化服务，企业的社会责任逐渐通过法制得以明确和规范，社区建设、慈善事业等也在有条不紊地向前推进。

　　中国的历史源远流长，上千年的封建社会历史使中央集权制成为中国历史最大的特色。正是由于中央集权制和民本主义思想的存在，中国历朝皇室和政府都对福利制度的建立和发展有贡献，但在不同的时期，承担的责任有所不同。同时，中国又是一个很强调伦理、关系、家庭和权威的国家。儒家的“人性善”文化把圣贤哲人看作理想人格，道德修养的最终目的是通过伦理内修、希贤法圣，成为仁人君子。即使是政府，也希望“修身、齐家、治国、平天下”，通过自我改善，提高自律和修养，实现“以德治国”，而非西方以道德戒律为基础的法治。中国社会是伦理化的社会，关系的强弱是亲疏远近的判断标准，差序格局是付出信任的界线，法律制度在以关系为代表的伦理本位空间里的权威被弱化了。而家庭本位的保障价值观念与西方人遇到难题求助于政府和社会的做法不同，中国个人“各寻自己的关系，想办法。而由于其伦理组织，亦自有为其负责者。因此有待救恤之人恒能消纳于无形”。正是这种不同于西方强调法律、社会、制度和民主的文化传统，造成了中国福利制度和人权发展的特有路径。

　　(六)非政府组织及其运动

　　在权利和福利领域，非政府组织运动也是促进权利保护和提升福利的有效途径。20世纪60-70年代，美国展开了一次全境争取权利的运动。那次运动主要由全国福利权组织领导，各种低收入群体参与，包括低收入家庭的母亲、老年人、原住民等。他们通过递交大量的福利申请、静坐抗议、与政府对话以及向法院起诉等方式表达和争取他们的权利主张——充足的收入、公正、尊严和民主。对于他们来说，“有保障的充足收入”是一项无条件的公民权利，是一个富裕国家是否实现平等的绝佳试金石。这场权利运动的影响是深远的，正式在这种背景下，法学家和法官们开始从理论和实践上推动福利权的确立和保护。

　　在欧洲，正是由于全球政府不响应国际一系列宣言，非政府组织的残障人士运动也为残障人士政策的发展提供了一股势不可挡的新生力量。1993年，一个“残障人士议会”确定了欧洲第一个残障人士日，并在大约500个参与者的要求下成立了残障人士委员会，将残障人士议题提上议程。他们要求改变决策制度并修改欧洲法律，还明确地提出对“由社会结构障碍所造成的直接歧视、间接歧视和不平等负担”的控诉。这些诉求同当时的主流政策议题相比较，更加明确地指出了致残的社会原因。1993年以后，残障人士运动开始从法律的高度追求对残障人士歧视现象的承认，并通过残障人士论坛和西班牙国家残障人士委员会以及其他组织的努力，促使欧盟委员会于1995年认同了反歧视条款也适用于残障人士这一观点。之后，残障人士组织又不断地借用法律工具维护自己的权利，并最终促成了《阿姆斯特丹条约》中第13条反歧视条约的通过，而此条约的发布奠定了残障人士组织通过合法的法律途径争取平等和全参与权利的里程碑，是欧盟残障人士政策的转折点。

　　米拉什也在研究中发现，“从历史的角度看，劳工运动无论是直接或间接地都在维护和捍卫福利国家的斗争中扮演主角”，尽管其“力量和效率呈下降趋势，但作为既有的压力集团和一种抗议运动，它依然运转，并被视为在当今许多国家阻止社会保障体系迅速衰竭的中坚力量”。在美国，老龄集团是社会保险和医疗保险的忠诚捍卫者，并且开始与其他牵涉社会福利保障的集团结成同盟。一些针对西欧国家老龄组织的研究也表明，尽管老龄公民组织的倡议活动“仍然无法与典型的美国老龄集团的有效游说和参选水平相媲美”，但是，“老龄人出于自我保护的反映式政治活动仍在继续”。

　　综上，其实可以发现，非政府组织及其运动对福利权的形成，产生的是积极的推动作用，它们的运动甚至对具体的福利制度安排产生直接影响，从而构成了现代社会公共治理的日益重要的组成部分。

　　(七)全球化与国际组织

　　尽管人权在西方国家被认为是超越主权国家范畴的概念，但在中国等许多发展中国家却认为主权要高于人权。无论在对待人权的看法有何种差异，对福利制度属于主权国家事务的看法却是一致的，即使是欧盟在推行经济一体化等进程中有所例外，但欧盟要整合各成员国的福利制度却还是不可想象的事情。因此，人权虽然具有普适性，但人权的实现最终还要取决于主权国家的发展状况、制度安排与历史传统。离开了主权国家或实体政权，普遍性的人的权利便不可能完全实现。福利权作为与福利制度紧密相关的人权构成部分，也必定要与主权国家紧密结合在一起。

　　然而，这并不意味着一国的福利制度或者一国公民的福利权不受国际社会的影响。事实上，即使是掀开历史的一页，也能够发现当年殖民主义者的福利制度会影响到殖民地，而无论是发端于英国的《济贫法》，还是起源于德国的现代社会保险制度，或是创始于英国的福利国家，乃至于上世纪产生于新加坡、智利等小国的公积金制度与养老金私有化变革，都对整个世界的福利制度的形成与变革产生着巨大的影响。在经济全球化背景下，来自国际的影响除了一个国家的主动学习精神与择优仿效，还有许多具有国际法性质的行为规范，如联合国通过了《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》《儿童权利公约》《残障人士权利国际公约》，国际劳工组织制定的《国际劳工标准》等，只要一国签署了这样的国际公约，便意味着要接受其约束，并需要视同为国内法或者内化为国内法。因此，全球化进程其实不仅是推进经济的全球化，也在推进着各国尤其是发展中国家的福利权的发展。

　　在全球化背景下，国际组织也日益活跃。除联合国、国际劳工组织、世界卫生组织这样的政府间组织外，还有大量非政府组织在从事着与人权和福利相关的工作。例如致力于福利制度发展的国际社会保障协会和国际社会福利协会、致力于残障人士康复与预防的残障人士国际、致力于促进智力残障人士权益的国际智力残障人士联盟等，都在各自领域中发挥着重要的推动作用。

　　需要指出的是，与早期殖民扩张的强制性示范与前一百年间存在的盲目仿效现象相比，现阶段各国在人权领域与福利制度方面接受全球化的影响显然更多地具备了自主意识。尊重福利权的普适性与尊重本国国情成为理性选择福利制度安排的出发点，这反映了时代的进步性。

　　(一)理想路径：违宪审查制度的建立

　　从各国福利权的实现路径来看，违宪审查作为一种重要的权利救济方式，在福利权的实现过程中发挥着重要作用。例如，南非法院通过三个著名的案例，即Soobramoney v. Minister of Health等案例对此种权利加以了宪法上的实现。而即使宪法规范中不存在违宪审查制度的美国，也通过平等保护条款与正当程序条款对福利权益加以了间接保障。尽管，美国法院对待福利的判决结果并非一致，但是在多数案件中，法院一直扮演着权利卫护者的角色。在我国，又应当采取何种方式呢?

　　根据上文对于宪法规范的分析，我们不难看出目前的宪法条款中涉及到福利权的规范应当说是丰富而具体的，关键问题便在于如何将这些条款赋予执行力。勿庸置疑，违宪审查制度的建立是首先需要突破的瓶颈所在。但是，对于这一问题的讨论则可能会使得本文偏离主题。因此，我们仅在此假设，一种行之有效的违宪审查建立之后，我国的法院可以做什么?

　　我们首先将面临的便是福利权是否可诉的问题。对于这一问题，我国国内学者已有了一些初步的论述。如有学者认为：“社会权利提供宪法救济有难度，由于社会权利通常由国家社会政策的调整，属于司法机关或专门机关的裁决事项，而且社会权利内容缺乏确定性，实现受到一国社会经济发展水平制约，因而一般都由普通法律先将其具体化。”这些论述已经注意到包涵福利权在内的这类权利所具有的某些特性，如不确定性、受国家经济水平制约等。对于这些因素的考量也是多数国家法院在福利权审判时所持有的共同观点。对于我国法院而言，也需要考虑这些因素。例如，财政水平的制约可能会使得即使我们通过法院承认了这项权利，但它也无法得以真正实现。因此，对于它的审查也应当是有所限制的审查，应根据不同的权利规范内容以及侵犯程度给予不同层次的保障。

　　其中，审查力度最高的权利规范应为宪法第四十五条规定的物质帮助权，我们倾向于将它认定为一项带有具体权利性质的权利，由此公民可以直接提起某种权益被侵犯的宪法诉讼。例如，公民已通过相关立法获得了一定的物质帮助，但由此获得的福利援助受到某种不正当或不合法的剥夺，则应当允许公民通过宪法诉讼的形式获得一定保障。再如，企业事业组织的职工以及国家工作人员依法获得到退休金抑或依法获得的医疗保险等，这些援助津贴如果被任意剥夺，公民则可以提及相关诉讼。

　　而考虑到立法机关在福利政策形成过程中的重要地位，可以允许法院对立法机关的相关福利立法是否符合宪法规定加以审查，即当有关的福利立法已经形成，但却对给付对象施加了某种不合法的限制或不平等待遇时，可允许法院对相关立法合宪与否进行审查；或者，可以通过对于政府义务的强调以促使立法机关执行或制定相关法律，进而促使立法机关遵循一定的程序要求。这两种情况下，基于代议制机关，即全国人民代表大会的特殊性质，较为可行的方式是借助附带性的违宪审查来实现，即在社会立法不充分时，公民为了解决法律上的权利义务争议提出诉讼时，对相关立法进行违宪性审查。

　　同时，也可以通过个案中对福利权的平等保障等加以宣示，这实际上在我国现有的判决中也有所涉及。例如，在2004年武汉市的一则案例中，法院便明确表示，原告所称“被告系农民工，无义务为之办理社会保险”的说法是对农民工的歧视，并将“对其歧视行为予以谴责”的话语写入了判决文书。这类似于美国法院借助平等保护条款以及正当程序条款所进行的间接保障。

　　(二)现实路径：行政诉讼与福利行政过程中福利权的实现

　　正如我们所知的奥托.麦耶的名言“宪法消逝，行政法长存”一般，作为动态宪法的行政法，是宪法发展到行政国阶段不可或缺的组成部分。因此，对于尚无违宪审查制度的我国而言，行政诉讼制度应当能够成为实现福利权的突破口。

　　根据我国行政诉讼法第十一条的规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的”，根据第六款的规定目前可以针对抚恤金的发放提出相关的行政诉讼。 而从目前的考察来看，选择诉讼方式作为解决此类纠纷的比率并不高且较为单一的集中于劳动领域以及抚恤金发放领域。而从具体的行政诉讼环节来看，法院在福利案件中更多针对原告与被告资格、法律适用中的合法性问题予以审查，而很少可以针对是否合理的问题展开审查，这就使得福利案件中涉及较多的合理性问题难以得到审查。再加之福利案件往往涉及到高度政策性、技术因素的争议，诸如如何认定工伤等问题，这就使得法院在对某些实体性问题进行判断时，存在相当的难度。因此，如果要实现对于福利权的有效保障，则需要在行政诉讼审查中引入合理性审查的内容。

　　此外，从行政诉讼的主要案由来看，由于涉及到福利权实现的给付行政是一种要求国家积极作为并为公民提供生存照顾的行为，因此它往往涉及到的是行政机关的不作为，这就使得行政不作为应当是审查的主要案之一。同时，还可能涉及到对程序违法的审查。例如，在“刘某诉威海路街道办事处案”中便涉及到这种情形。一般情况下，这类案件的主要法律依据为《行政诉讼法》第54条第2款的规定，即对于违反法定程序的具体行政行为，可以判决撤销或部分撤销并可判决被告重新作出具体行政行为。由此，对福利案件的审查，需对程序是否合法作出判断，主要考虑是否逾越时限，是否履行了充分的告知义务，是否说明理由等因素。例如，审查行政机关是否在社会保障金申请的法定期限内作出行政决定；在拒发或少发抚恤金、最低生活保障金时是否充分说明了相关理由等。

　　除作为最后救济方式的行政诉讼之外，在福利行政过程之中，关涉到行政决定的做出及相关行政程序中对于福利权的保障也是必需的。在这种层面上，福利权的实现往往表现为具体给付请求权的实现。以城市最低生活保障领域为例，在“申请——调查——决定——发放”这样四个环节中，如果相对人能够获得最终的给付，则需要在每个环节的确保，如申请前的告知、调查中对于居民收入的统计等等，任何一个环节如果出现了行政权的滥用都可能影响到福利权益的实际享有。这在某种意义上，将关涉到整个部门行政法体系的建构，因此更为详细的论证将另行他文展开。