契约

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契约(Contract)

　　契约（或合约），是双方当事人基于对立合致的意思表示而成立的法律行为，为私法自治的主要表现。一般而言，契约是指私法上的法律行为，可分为债权契约（例如买卖）、物权契约（例如所有权移转登记）及身分契约（例如结婚）等，不过在公法上也存在契约关系（例如行政契约）。在民法上，狭义的契约（即债权契约）为债之发生的原因之一，而一般仅称契约时所指称者也多属债权契约。契约行为并不等于“契约书”，一份契约书中可能包含不只一个契约行为；契约行为也不以做成书面为必要，契约原则上为诺成且不要物的，只有在例外基于特殊考量（例如公益）时法律会明文要求。

　　契约是以双方当事人互相对立合致的意思表示所构成的，其中包括要约及承诺两个基本的意思表示。要约是表意人所发出，欲得到相对人承诺而发生一定私法上效力的意思表示。承诺则是针对要约所为的肯定答复，承诺的内容必须和该要约的内容完全一致，否则即为新要约而非承诺。应与要约区分的是要约之引诱，其并非意思表示，而是观念通知，为准法律行为之一种，不生要约拘束力。

　　在历史上有过多种表述。"契约常被定义为在法律上具有强制执行力的许诺或协议。"1803－1804年公布的《法国民法典》说。"契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。""从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议，就叫契约。"

　　可见，所谓契约，就是市场交易双方或多方之间，基于各自的利益要求所达成的一种协议。订立契约的各方是自主自愿的。订立契约的目的是为满足各自的需要，因为交易者每一方所拥有的全部商品，不可能都满足自己的各方面需要，但其中的一些商品可能满足对方的需要。于是，通过契约，双方各自让渡了自己的部分产品或所有权，同时又从对方得到了自己所需要的东西。因此，契约是双方之间的一种合意。这种合意从根本目的来说，是受功利目的驱使的。通过契约，双方都扩大了自己的需要。因此，没有任何功利目的的契约是不存在的。

　　在中国古代典籍中，"契约"一词出现较少，而"契"之概念则多次出现。但古汉语中的"契"字，已相当于契约这个概念了。

　　在中国古代，"契"既指一种协议过程，又指一种协议的结果。《说文解字》说："契，大约也。"所谓"大约"，是指邦国之间的一种盟约、要约。为着保证这种协约的效力，还要辅之以"书契"。"书契，符书也。"是指用来证明出卖、租赁、借贷、抵押等关系的文书，以及法律条文、案卷、总账、具结等。另外，"契"还表示一种券证。"契，券也。""掌稽市之书契。""书契，取于市物之券也。其券之象，书两札，到其侧。"不难发现，在中国古代，作为券证的"书契"可以在市场上进行流通，取物或予物。可见，在中国古代和近代，契约作为一种盟约和约定的媒介或形式已经出现。

　　在西方，契约作为一种商业手段，不仅被广泛地应用于社会生活中，还以法律的形式出现在法典中。《罗马法》对契约的定义、契约的分类和契约的执行均做了明确的规定。13世纪至15世纪的法国，在商业领域已经极为广泛地使用契约了。15世纪中叶，法国最著名的银行麦第奇银行已经有了使用契约的高超的专门技术。麦第奇银行签订过许多设置分行的契约，它们是在某个时期内以合伙经营的方式达成的协议。这些协议中详细载明了合伙人的资本股份、分行经理的报酬、业务范围的限制，以及有资格处理所有有关纠纷的法庭。麦第奇银行的贷款契约，以及为了对付一些人的旨在逃避对高利贷查禁而伪装贷款的许多契约，也都表现出了其拟定契约的技术能力已达到相当高的水准。

　　市场经济制度是典型的契约制度，以市场经济制度为基础的社会则是典型的契约型社会。在社会主义市场经济体制的运行过程中，社会契约机制起着重要的杠杆作用。社会主义市场经济制度同样是典型的契约式经济制度，它的运行同样必须以经济契约为基本的运行机制，即一切经济生活必须以契约的形式来表现。只有如此，才能使社会的经济生活按照其内在的经济规律正常运行并不断得到发展。信息服务是一种社会行为，其必然也应当受到这种社会特征的影响和制约。“契约信息服务”为信息机构的信息服务注入了经济与法律的细胞，使其得以更好地在社会主义市场经济的环境中持续发展。

　　根据一些学者的考证，在我国，“合同”一词早在2000年以前即已存在，但未被广泛运用，运用广泛的是契约一词。在中国古代，“合同仅是契约形式的一种，严格地说，它是验证契约的一种标记，犹如今天的押缝标志，它本身不是当事人之间协议”。［贺卫方：“契约”与“合同”辩析，《法学研究》1992年第2期］。新中国成立前，今日的合同是被称为契约的。旧中国的立法、法学著述和习惯称谓基本上使用“契约”一词，台湾省迄今仍然沿用。建国以后，有关法律文件中时而使用“合同”，时而又使用“契约”，有时又将二者并用。例如1950年9月《政务院财政经济委员会关于机关、国家企业、合作社签订合同契约暂行办法》第二条规定：“凡机关、国家企业、合作社之间有主要业务行为不能即时清洁者…… 必须签订合同。”这里使用的是“合同”一词，而在该办法第三条中又用了“契约”一词，其行文为：“机关、国家企业、合作社向银行申请贷款中，应具备上级机关或主要机关批准的事业计划及财务计划，并签订契约。”可见，当时合同与契约是混用的。契约为合同所逐渐取代，是50年代中期以后的事。据所能见到的材料，在我国立法文件中最后一次使用“契约”，是1957年4月1日拟成的《买卖契约第六次草稿》，这是50年代起草民法典工作的一个重要组成部分。70年代以后，合同一词在我国得到广泛的承认与运用，而“契约”的提法则被看作较为陈旧的词语而很少为人采用，“合同”成了通用的概念。

　　在国外，自德国学者孔茨(KunZe)于1892年提出合同行为为共同行为以后，许多国外学者认为合同是共同行为，契约是双方的法律行为。台湾地区的一些学者至今还将合同与契约区分为：合同是二人以上具有同一内容同一意义的意思表示达成一致所产生的具有私法效果的行为；契约则是两个以上的具有不同方向的意思表示达成一致的行为，其基本区别是意思表示的方向不同。

　　我国(除台湾省外)使用“合同”一词已约定俗成，且广为流行，在这种情况下，对“合同”和“契约”作上述区分，已经没有实际意义，而且容易造成用语上的混乱。从我国的民事立法和司法实践来看，我们实际上已经淘汰了“契约”的称谓，只是在学术研究中，还不时有人提到“契约”一词，在日常生活中，在有的方面也还有少许习惯使用“契约”一词的现象，如房屋租赁、买卖等方面。但是，这已经是将“合同”与“契约”作为同义语来使用了。

　　运用契约这种经济和法律手段来约束人们的经济行为，以确保每个社会成员合理的利益关系的观念，以及使用契约时人们已经达到的专门技术，无疑为市场经济的产生和发展提供了必要的观念基础和技术基础。但绝不能由此得出结论说，只要有契约观念和契约技术存在，就一定能发展出市场经济来。

　　最好的例证就是，中国古代和近代已经有了契约形式和契约活动，但却未能发展出市场经济来。正如泰格所说："契约法并不是由于它的原则显然合于正义，就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到经济关系体制的限制，而后者又决定于技术水平、对立阶级的力量以及生产力的一般发展状况。精妙的契约理论并不足以保证会有实行该理论所必需的种种力量的配合。"

　　现代市场经济虽然在生产的形式上把人们相互分离开来，使生产活动在不同的领域，以专业化的形式创造着日益增多的社会财富。但每个人的多重需要以及由此决定的社会财富的再分配，又决定了被分离开来的人们必须结合起来，这种结合的方式就是以交换为主要形式的交往。这种交往已不再是基于宗法血缘关系上的非平等、非自由的交往，而是为着满足各自的需要所进行的自由平等的交往。这样的交往就是一种协议性质的、合作性质的，因而也就是契约性质的交往。所以19世纪英国法学家亨利·梅因说，人类的进步史乃是一部从基于身份的义务获得解放，而代之以基于契约或自由协议的义务的历史。甚至有人说，在市场经济中，各种利益关系均可以通过契约设计来实现。

　　所以，尽管在市场经济产生以前，契约作为经济活动中一种有效的经济手段已被广泛地使用，但只有市场经济才把它发展到了完备的形式。以至于使它具有法律的效力。从这个意义上可以说，市场经济成了契约实现其合理性的有效方式。总之，市场经济的合理性和契约的合理性，成了它们能够结合在一起的最为深刻的基础。

　　历史地看，契约是人们在市场经济活动中，追求个人利益最大化所必然采取的一种社会形式。契约在类型上是多样的，这是由生产和交易活动中利益关系的多样性决定的。

　　第一，单务契约与双务契约。单务契约是一种易方尽义务、得方享权利，无对等给付的契约，如赠与、使用借贷、无息消费借贷等。双务契约是双方互尽义务，互享权利的契约。在通常情况下，一方的义务是对方的权利，对方的义务则是这一方的权利，如买卖、租赁等。双务契约并不要求双方的给付价值在客观上相等；只要双方主观上对价值表示同意即可。一般情况下，双务契约是一种有偿契约。

　　第二，要物契约与诺成契约。要物契约又称践成契约，是指除当事人合意外，还以交付标的物作为成立要件的契约。主要有消费借贷、使用借贷、信托等。诺成契约，是指只要合意双方互相承诺后契约即告成立。

　　第三，有名契约和无名契约。有名契约是指在法律上有特定的名称，其成立的条件、内容、效力、当事人的权利义务，法律都有具体规定，并有专门诉权保护的契约。它是一种典型契约。否则就是无名契约，亦称非典型契约。

　　第四，有偿契约与无偿契约。有偿契约是当事人双方为取得利益而须支付等价的契约。无偿契约则是当事人从对方取得利益而无须支付等价的契约。

　　从契约的分类上不难发现，无论何种类型的契约，在其立约时无论采取何种形式，都有承诺在里面，无论是单方承诺还是双方承诺。承诺一经作出，就有实现承诺的义务和责任。

　　契约的特征包含以下内容。

　　第一，许诺。契约是当事人双方之间的一种合意过程。这种合意构成了双方实现其追求利益最大化的共同基础。这种合意是通过双方相互许诺而形成的。许诺也就是向对方许下诺言，这种诺言可以是成文的，也可以是口头的。许诺就是要承担相当或相应的责任和义务。这种责任和义务完全是为着对方的，为对方实现其已设定的经济目标提供不可缺少的条件，反之亦然。许诺的直接目的就要在当事人双方之间建立一种信赖关系。

　　第二，信赖。契约的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的纯有益信赖的最大化。所以，信赖是双方的：一是对在相互承诺的合意活动中求得一个价值最大化这一预期结果的信赖；二是对对方为保证这种预期结果愿意承担义务而且能够承担义务的信赖。在这个意义上，信赖就是一种信任。一方面，由于交易活动与简单的交换活动不同，交易双方所预期的价值最大化，常常是在交易活动进行中和结束时才出现的，所以在契约中必有一种对将来出现的价值最大化的信赖和期待，这种期待被称为合理的期待。另一方面，信赖除了表示一种合理的期待之外，还用来表示人们对契约活动是实现价值最大化的有效方式的坚信。在这一意义上，信赖分“有益信赖”和“不利信赖”。“有益信赖”是指那些承诺义务若被遵守，当事人便可获益的信赖；“不利信赖”是指那些承诺义务不被对方遵守，则当事人便会遭受损失的信赖。正是这种对契约活动之价值性的坚定信念，构成了在契约活动中双方均须遵守诺言的观念和法律基础。

　　第三，义务。遵守诺言和执行诺言就是承担义务，“一方当事人应对合理信赖其言行的对方当事人负责。如果一方当事人知或可得而知其行为将使他方产生合理的期待，则他方就须负责实现这些期待（而不是使其落空）”。

　　总之，许诺、信赖和义务构成了契约活动的基本特征，它们贯穿于整个契约过程中。其实，这正是契约得以实现的关键所在。

　　从目的来看，人们订立契约和执行契约是为追求价值最大化，这种价值最大化经常是双方的。因此，在契约订立、执行和解除中产生并践行的原则都是为这一目的服务的。换言之，在契约活动中，人们正是通过追求价值最大化的经济行为而实现契约内容的。

　　1．契约订立中的自由与责任原则

　　契约得以订立的根本前提，是人可以作为独立的经济主体和权利主体，订立契约的双方必须是平等、自由的，所以契约活动乃是一种自主自愿的活动。

　　首先，契约主体有选择与谁订立契约、何时订立契约、签订何种类型契约的权利与能力，这实际上是一个进行价值比较的过程。追求价值最大化的目的，决定着必须选择实现价值最大化的方式，而这种方式一旦被具体化为某种契约活动，其权利与义务的关系也就具体化了，这是契约主体自由选择的结果。

　　契约主体正是通过选择契约这种约束方式来追求价值最大化，也即实现自由意志的。"法律的强制力通过使人们能够对于将来的事情做出确定的安排而提高了自由或自治"，"通过能够订立具有法律约束力的协议，一个人的自由便得以增加"。既然协议及许诺是契约主体自由作出的，契约主体就有实现诺言的义务和责任。这种义务和责任在契约订立时是以观念的形态存在的，这是契约得以实现的根本的伦理基础。契约当事人在订立契约时，除了创设一种期待和信赖之外，还必须树立一种道德观念，即对这种期待和信任负责。所以，自由与责任是契约得以订立的伦理基础。

　　2．契约执行中的诚信原则和无偿承诺义务原则

　　在契约执行过程中，先前的责任心和义务观被具体转化为诚信品质。"'诚信'一般被定义为'忠于事实'或在此基础上再加上'遵守公平交易的合理商业标准'。"诚信就是尊重事实和信守诺言。

　　契约是一种合意，又是一种合理的期待，这种期待必须依靠契约当事人共同执行诺言来实现。因此，契约双方不但要忠于"合理相待"这一事实，又要互相信任，相信对方既有遵守诺言的信念，又有实现诺言的能力，反之亦然。"在契约当事人打交道的整个过程中，需要一种最低限度的信任。人们有必要相信对方当事人正诚挚地参与一个可能相互获益的交易。"除了信任对方之外，更重要的是自己要信守诺言。所以，休谟指出，最好将"诚信"看成是一个"排斥者"，它将某种类型的行为比如"恶意"排除在外。在执行契约的过程中，契约主体必须将先前的责任心和义务感转化为一种坚定的意志，努力克服契约执行过程中的各种不利因素，以使合理的期待客观化。

　　无偿承诺义务原则有两个方面的要义：第一，在没有合理的理由更改契约的情况下，契约双方中的任何一方不得擅自更改或中止契约，他只有无偿地执行契约的义务。比如全力以赶去克服各种不利于执行契约的因素，积极主动地采取防范措施等等。第二，执行契约是无条件的。执行契约必须遵守公共利益原则。为了公共利益，承诺义务的执行应受到社会政策的限制，不可通过损害他人和社会利益而去执行契约。因此，诚信义务与无偿执行诺言义务是契约执行过程中的伦理基础。

　　3．违约中的损害赔偿原则

　　契约的中止有两种：一是合理中止，即契约双方均履行了契约所规定的义务，双方获得了可期待的利益，从而结束了契约；一是不合理中止，即一方当事人未能履行义务而中止契约。不合理终止契约给对方造成了一定的损失，依照法律规定，必须对违约一方实施损害赔偿原则。

　　损害赔偿包括：第一，期待利益，即所有当事人从契约中期待的收益；第二，返还利益，即已转移于对方当事人而须追还的利益；第三，信赖利益，即对任何损失的补偿。

　　违约是履行契约失败的根本表现，它造成了双重代价：一是物质代价，它使对方蒙受了损失；二是道德代价，它导致良心谴责和舆论批判。尽管违约可能使违约方获得大于对方从契约中所期待的利益，否则他将无法从违约及支付赔偿金中获得好处，但它所造成的代价是不可否认的，它既违背诚信义务原则，又违背无偿执行义务原则。违约的损害赔偿是合理解决这种代价的法律形式，它以外在的强制补充了诚实守信原则的不足。

　　必须指出，违约并不是交易活动中的本质方面，契约的本质在于合作，并通过合作获得可期待的收益。成功的交易活动，自始至终贯穿着诚实守信原则。