預約合同

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　　在企業的經濟行為中，常常會遇到這種情況，當事人雙方訂立合同的條件尚未成熟，但又不願意失去交易機會，此時往往會進行預約。為這種預約所簽訂的合同一般稱之為預約合同，也可以稱為預約、預備合同和預備性合同等。對預約合同的概念，我國立法上目前還沒有明確的解釋，學者們一般將其定義為“約定將來訂立一定合同之合同”，其將來應訂立的合同稱為本約合同。預約合同本質上屬於債權合同。預約合同成立的要件，與一般合同的成立要件相同。

　　具體而言，包括如下幾方面：1.合同的主體合格。2．合同內容應當確定、可能，符合法律規定和社會公共利益。3．意思表示有效成立並且達到一致。預約合同較之於本約合同，其特別之處在於表示情形更為複雜、模糊，判斷是否達成一致時需綜合考慮各方面的因素。其中尤其要著重關註兩個基本要素，一是預約訂立本約合同的意思表示，二是構成本約合同要約的要求。4．當事人須有受協議約束的意思。預備性協議的內容和效果可能與主合同的內容和效果大不相同。如果雙方當事人對主合同的主要條款意見一致，那麼，他們要受訂立主合同的預備合同的約束。我國現行的《民法通則》和《合同法》對預約合同的法律效力和責任未作相應規定。

　　合同的效力指合同當事人之間產生的法律上的影響。關於預約合同能產生何種法律效力，理論上主要有兩種觀點：其一，磋商義務說，指當事人之間一旦締結預約合同，雙方就負有在未來某個時候為達成本約合同而進行磋商的義務。但當事人也僅負有為達成本約合同而進行磋商的義務，只要當事人為締結本約合同進行了磋商就履行了預約合同的義務，是否最終締結本約合同則非其所問。其二，締約義務說，認為當事人僅僅負有在未來某個時候為達成本約合同而進行磋商是不夠的，還必須達成本約合同，否則預約合同毫無意義，而且還容易誘發違反先合同義務、惡意締約的道德風險。

　　“法律是一種政治措施，是一種政策。”所有學說都是法律政策的體現；不能不反映某種價值傾向。而任何價值傾向都屬於具體的、歷史的範疇，都與一定的社會環境相聯繫。市場經濟社會中，在買方市場條件下，“磋商義務說”側重保護的是買方的利益，對出賣人非常不利，因為它把預約合同視為訂立本約合同可有可無的過程，當事人對交易機會的選擇基本上出於零成本的狀態，在此情形下，對保護消費者的利益是非常有利的，但對於平衡又方當事人的利益卻是十分不利的。同樣是買方市場的條件下，“締約義務說”似乎更加公平，因為它一方面固定了消費者的交易機會，使消費者在賣方見異思遷的情況下仍能獲得救濟，另一方面也固定了賣方的交易機會，可以有效防止消費者三心二意，“締約義務說”從總體上還是有利於賣方的。

　　“磋商義務說”和“締約義務說”各有利弊，都不能十分圓滿地解決問題。筆者認為，對預約合同的效力不能一概而論，應該考察預約合同條款的詳盡程度做出不同的規定，應當由預約合同的內容來決定預約合同的效力。現實生活中，有的預約合同條款非常詳盡，包含了未來本約合同應該規定的內容。有的預約合同則非常簡略，僅又表達了當事人之間有將來訂立本約合同的意思，至於本約合同規定什麼內容留待以後磋商決定。因此，預約合同的效力是採“磋商義務說”還是“締的義務說”皆有其客觀基礎。條款簡單的預約合同，即使是採“締約義務說”也要進行協商，而條款完備的預約合同就具備了直接締結本約合同的條件。筆者主張，預約合同依其是否具備未來本約合同的主要條款為標準，分別具有不同的效力，若預約合同不包含本約合同主要條款，表明當事人之間對本約合同主要內容還沒有形成明確的共識，則採“磋商義務說”就比較合理。

　　而“磋商義務說”的一個最大弊端就是容易使磋商流於形式化，並可能導致惡意磋商。對於這個問題，現有法律可以解決。當事人可以在預約中規定違約金或定金條款，如果一方不履行磋商義務，他方有權根據預約合同取得違約金或定金。如果一方雖然履行了磋商義務，但卻惡意磋商的，根據《合同法》第42條規定，假借訂立合同，惡意進行磋商，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償的責任。有違約金、定金條款和締約過失責任的雙重保護，為締結本約合同而進行的磋商就不會流於形式。如果當事人善意履行了磋商義務，仍然不能達成合意，則預約合同宣告結束，喪失對雙方的拘束力。另外，雙方當事人在預約合同中已經就未來本約合同的主要條款達成合意，說明雙方主觀上有意在未來某個時候締結本約合同，而且已經就本約合同的主要部分達成一致。由於預約合同客觀上已經包含了本約合同的主要條款，本約合同根據這些主要條款就已經能夠成立。因此，對已包含本約合同主要條款的預約合同，應採“締約義務說”。

　　對於預約合同能否產生締約責任；學界有肯定說和否定說兩種觀點：肯定說認為預約完全可以產生締約責任。否定說則認為預約既然是一種合同，不會產生因為違反先合同義務而導致的締約責任。預約是一種獨立的合同，，它可以使當事人負締結某個合同的義務。如果一方當事人違反預約，屬於不履行合同的行為，應按違約責任處理。

　　對此，就預約合同來說，訂立預約合同也有一個必要的磋商階段。這個是預約合同的締約階段，它不同於本約合同的締約階段，但是又包含在本約合同的締約階段。當事人在預約合同的締約階段，也應當履行先合同義務，否則就要承擔締約責任。

　　假如當事人違反預約合同不承擔締約責任，那麼對於存在預約合同的本約合同而言，對當事人先合同權利的保護就是不周全的。就可能出現為了逃避先合同義務而訂立預約合同的現象，這樣對於交易安全是不利的，也是對合同自由原則的濫用，更是對誠實信用原則的違背。預約合同義務人違反預約合同，承擔違約責任。承擔責任的方式主要包括實際履行和賠償損失。

　　不同國家對實際履行的態度是不盡相同的。有的國家的法院就拒絕作出實際履行的判決，認為這有違公平原則。因此，違反預約合同的責任能否採取實際履行的方式，取決於各國立法或者司法的態度。在承認實際履行為違約責任方式的國家，預約合同債權人可請求法院判令預約合同債務人履行訂立本約合同的義務。如《俄羅斯民法典》第429條、第445項規定，當簽訂預約合同的一方當事人拒絕訂立本約合同時，另一方當事人有權向法院提出強制簽訂合同的請求。“給付之強制履行”，是債權人的權利能有效實現的一種保障機制，對預約合同的債權人而言，這一機制能保障預約合同的目的不致落空。

　　在我國理論界，對於預約合同是否適用實際履行，有不同的觀點。一種觀點認為廣預約合同雖然僅使當事人負有訂約義務，但也是一種合同。如果預約合同的一方當事人不履行其訂立本約合同的義務，則另一方有權請求法院強制其履行義務及承擔責任。”另一種觀點認為：“實際履行不能作為違約責任的基本形式。違反預約合同表現在因一方過錯致使本約合同不能成立，按照實際履行的要求，當事人必須按照預約合同成立本約合同，但如果這樣，預約合同最終將是產生與本約合同相同的結果，違反法律限制某些合同成立的初衷。”

　　首先，實際履行的直接後果是強制當事人簽訂本約合同，這種強制是就本約合同的主要條款或全部條款，強迫當事人為意思表示。此時，法院無法代替當事人訂立本約合同，只能強制當事人訂立本約合同，而就整個合同來講，對意思不能強制，對意思表示亦不能強制。所以實際履行不可取。關於訂立本約合同的要約與承諾，歸根到底要由當事人作出，如當事人拒絕，不能由法院代替當事人去簽訂一個完整的合同。由於缺乏誠信的基本概念，法院施加這些義務的技術方法有時是牽強的，甚至是扭曲的。

　　其次，一般來說，強制實際履行的條件是“須適用損害賠償等民事責任形式尚不足以補償債權人”。對違反預約通過違約金、賠償金已足以補償受害方的損失。

　　從性質上講，預約合同責任不排斥損害賠償、違約金及定金罰則的適用。因為當事人基於預約合同期待將來訂立本約合同，根據誠信原則有理由期待本約合同的成立和履行。如果一方當事人違反預約合同，就會使另一方的利益遭受損失。為了避免利益的損失，當事人亦可在預約合同中約定違約金和定金。基於不給付，也就是預約合同不履行的原因事實，致使債權人受有損害，應該就所受的損害回覆或填補。然而，損害賠償的範圍如何確定?如果當事人在預約合同中有約定的，應當依其約定。

　　當事人沒有約定的，與預約合同不給付有相當因果關係的一切損害，包括消極的損害均應當賠償。所謂消極損害亦稱所失利益，即如果沒有原因事實即可能取得的利益。當事人基於預約合同期待將來訂立本約合同，根據誠信原則有理由期待本約合同的成立和履行。預約合同未履行，當事人由此喪失的其他訂約機會，應當予以賠償。且當事人相信契約得以履行所受的損害即信賴利益應為賠償。因為預約合同一旦成立，當事人即積極地著手於本約合同訂立和履行的準備，由此支出的訂立費用、履行的準備費用，相信其履行而未與其他可能合作者訂約所造成的損害應為賠償。