预约合同

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　　在企业的经济行为中，常常会遇到这种情况，当事人双方订立合同的条件尚未成熟，但又不愿意失去交易机会，此时往往会进行预约。为这种预约所签订的合同一般称之为预约合同，也可以称为预约、预备合同和预备性合同等。对预约合同的概念，我国立法上目前还没有明确的解释，学者们一般将其定义为“约定将来订立一定合同之合同”，其将来应订立的合同称为本约合同。预约合同本质上属于债权合同。预约合同成立的要件，与一般合同的成立要件相同。

　　具体而言，包括如下几方面：1.合同的主体合格。2．合同内容应当确定、可能，符合法律规定和社会公共利益。3．意思表示有效成立并且达到一致。预约合同较之于本约合同，其特别之处在于表示情形更为复杂、模糊，判断是否达成一致时需综合考虑各方面的因素。其中尤其要着重关注两个基本要素，一是预约订立本约合同的意思表示，二是构成本约合同要约的要求。4．当事人须有受协议约束的意思。预备性协议的内容和效果可能与主合同的内容和效果大不相同。如果双方当事人对主合同的主要条款意见一致，那么，他们要受订立主合同的预备合同的约束。我国现行的《民法通则》和《合同法》对预约合同的法律效力和责任未作相应规定。

　　合同的效力指合同当事人之间产生的法律上的影响。关于预约合同能产生何种法律效力，理论上主要有两种观点：其一，磋商义务说，指当事人之间一旦缔结预约合同，双方就负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商的义务。但当事人也仅负有为达成本约合同而进行磋商的义务，只要当事人为缔结本约合同进行了磋商就履行了预约合同的义务，是否最终缔结本约合同则非其所问。其二，缔约义务说，认为当事人仅仅负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商是不够的，还必须达成本约合同，否则预约合同毫无意义，而且还容易诱发违反先合同义务、恶意缔约的道德风险。

　　“法律是一种政治措施，是一种政策。”所有学说都是法律政策的体现；不能不反映某种价值倾向。而任何价值倾向都属于具体的、历史的范畴，都与一定的社会环境相联系。市场经济社会中，在买方市场条件下，“磋商义务说”侧重保护的是买方的利益，对出卖人非常不利，因为它把预约合同视为订立本约合同可有可无的过程，当事人对交易机会的选择基本上出于零成本的状态，在此情形下，对保护消费者的利益是非常有利的，但对于平衡又方当事人的利益却是十分不利的。同样是买方市场的条件下，“缔约义务说”似乎更加公平，因为它一方面固定了消费者的交易机会，使消费者在卖方见异思迁的情况下仍能获得救济，另一方面也固定了卖方的交易机会，可以有效防止消费者三心二意，“缔约义务说”从总体上还是有利于卖方的。

　　“磋商义务说”和“缔约义务说”各有利弊，都不能十分圆满地解决问题。笔者认为，对预约合同的效力不能一概而论，应该考察预约合同条款的详尽程度做出不同的规定，应当由预约合同的内容来决定预约合同的效力。现实生活中，有的预约合同条款非常详尽，包含了未来本约合同应该规定的内容。有的预约合同则非常简略，仅又表达了当事人之间有将来订立本约合同的意思，至于本约合同规定什么内容留待以后磋商决定。因此，预约合同的效力是采“磋商义务说”还是“缔的义务说”皆有其客观基础。条款简单的预约合同，即使是采“缔约义务说”也要进行协商，而条款完备的预约合同就具备了直接缔结本约合同的条件。笔者主张，预约合同依其是否具备未来本约合同的主要条款为标准，分别具有不同的效力，若预约合同不包含本约合同主要条款，表明当事人之间对本约合同主要内容还没有形成明确的共识，则采“磋商义务说”就比较合理。

　　而“磋商义务说”的一个最大弊端就是容易使磋商流于形式化，并可能导致恶意磋商。对于这个问题，现有法律可以解决。当事人可以在预约中规定违约金或定金条款，如果一方不履行磋商义务，他方有权根据预约合同取得违约金或定金。如果一方虽然履行了磋商义务，但却恶意磋商的，根据《合同法》第42条规定，假借订立合同，恶意进行磋商，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿的责任。有违约金、定金条款和缔约过失责任的双重保护，为缔结本约合同而进行的磋商就不会流于形式。如果当事人善意履行了磋商义务，仍然不能达成合意，则预约合同宣告结束，丧失对双方的拘束力。另外，双方当事人在预约合同中已经就未来本约合同的主要条款达成合意，说明双方主观上有意在未来某个时候缔结本约合同，而且已经就本约合同的主要部分达成一致。由于预约合同客观上已经包含了本约合同的主要条款，本约合同根据这些主要条款就已经能够成立。因此，对已包含本约合同主要条款的预约合同，应采“缔约义务说”。

　　对于预约合同能否产生缔约责任；学界有肯定说和否定说两种观点：肯定说认为预约完全可以产生缔约责任。否定说则认为预约既然是一种合同，不会产生因为违反先合同义务而导致的缔约责任。预约是一种独立的合同，，它可以使当事人负缔结某个合同的义务。如果一方当事人违反预约，属于不履行合同的行为，应按违约责任处理。

　　对此，就预约合同来说，订立预约合同也有一个必要的磋商阶段。这个是预约合同的缔约阶段，它不同于本约合同的缔约阶段，但是又包含在本约合同的缔约阶段。当事人在预约合同的缔约阶段，也应当履行先合同义务，否则就要承担缔约责任。

　　假如当事人违反预约合同不承担缔约责任，那么对于存在预约合同的本约合同而言，对当事人先合同权利的保护就是不周全的。就可能出现为了逃避先合同义务而订立预约合同的现象，这样对于交易安全是不利的，也是对合同自由原则的滥用，更是对诚实信用原则的违背。预约合同义务人违反预约合同，承担违约责任。承担责任的方式主要包括实际履行和赔偿损失。

　　不同国家对实际履行的态度是不尽相同的。有的国家的法院就拒绝作出实际履行的判决，认为这有违公平原则。因此，违反预约合同的责任能否采取实际履行的方式，取决于各国立法或者司法的态度。在承认实际履行为违约责任方式的国家，预约合同债权人可请求法院判令预约合同债务人履行订立本约合同的义务。如《俄罗斯民法典》第429条、第445项规定，当签订预约合同的一方当事人拒绝订立本约合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。“给付之强制履行”，是债权人的权利能有效实现的一种保障机制，对预约合同的债权人而言，这一机制能保障预约合同的目的不致落空。

　　在我国理论界，对于预约合同是否适用实际履行，有不同的观点。一种观点认为广预约合同虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约合同的一方当事人不履行其订立本约合同的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担责任。”另一种观点认为：“实际履行不能作为违约责任的基本形式。违反预约合同表现在因一方过错致使本约合同不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约合同成立本约合同，但如果这样，预约合同最终将是产生与本约合同相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。”

　　首先，实际履行的直接后果是强制当事人签订本约合同，这种强制是就本约合同的主要条款或全部条款，强迫当事人为意思表示。此时，法院无法代替当事人订立本约合同，只能强制当事人订立本约合同，而就整个合同来讲，对意思不能强制，对意思表示亦不能强制。所以实际履行不可取。关于订立本约合同的要约与承诺，归根到底要由当事人作出，如当事人拒绝，不能由法院代替当事人去签订一个完整的合同。由于缺乏诚信的基本概念，法院施加这些义务的技术方法有时是牵强的，甚至是扭曲的。

　　其次，一般来说，强制实际履行的条件是“须适用损害赔偿等民事责任形式尚不足以补偿债权人”。对违反预约通过违约金、赔偿金已足以补偿受害方的损失。

　　从性质上讲，预约合同责任不排斥损害赔偿、违约金及定金罚则的适用。因为当事人基于预约合同期待将来订立本约合同，根据诚信原则有理由期待本约合同的成立和履行。如果一方当事人违反预约合同，就会使另一方的利益遭受损失。为了避免利益的损失，当事人亦可在预约合同中约定违约金和定金。基于不给付，也就是预约合同不履行的原因事实，致使债权人受有损害，应该就所受的损害回复或填补。然而，损害赔偿的范围如何确定?如果当事人在预约合同中有约定的，应当依其约定。

　　当事人没有约定的，与预约合同不给付有相当因果关系的一切损害，包括消极的损害均应当赔偿。所谓消极损害亦称所失利益，即如果没有原因事实即可能取得的利益。当事人基于预约合同期待将来订立本约合同，根据诚信原则有理由期待本约合同的成立和履行。预约合同未履行，当事人由此丧失的其他订约机会，应当予以赔偿。且当事人相信契约得以履行所受的损害即信赖利益应为赔偿。因为预约合同一旦成立，当事人即积极地着手于本约合同订立和履行的准备，由此支出的订立费用、履行的准备费用，相信其履行而未与其他可能合作者订约所造成的损害应为赔偿。