理查德·A·波斯納

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理查德·波斯納（Richard Allen Posner)

　　理查德·A·波斯納（Richard Allen Posner，1939年1月11日--）是美國聯邦上訴法院法官，曾任芝加哥大學法學院教授，法律經濟學運動的重要人物。

　　波斯納1959年本科畢業於耶魯大學，1962年畢業於哈佛大學法學院。畢業後，曾任美國最高法院大法官William J. Brennan的法律助手，1969年，任教於芝加哥大學法學院。

　　1973年美國法官Richard Posner （也是芝加哥大學教授）發表《法律的經濟分析》，奠定了“法律經濟學”的理論基礎與分析架構；Richard Posner曾說：“對於公平正義的追求，不能無視於其代價！”，就是指法律原則，不能缺乏經濟學的效率概念。

　　理查德·A·波斯納，1939年1月11日出生於美國紐約市的一個中產階級家庭，父親是律師，母親是一位“非常左傾”（波斯納語）的公立學校教師。1959年以最優生畢業於耶魯大學英文系，獲文學學士學位（A.B．）；1962年以全年級第一名畢業於哈佛法學院，獲法學碩士學位（LL．M．）。1963年開始為紐約律師協會會員。1962～1963年，任美國聯邦最高法院大法官威廉·J·小佈雷納法律秘書；1963～1965年，任美國聯邦貿易委員會（FTC）委員助理；1965～1967年，任美國聯邦司法部副部長助理；1967～1968 年，任美國總統交通政策特別工作小組首席法律顧問；1969～1978年，任斯坦福大學法學院和芝加哥大學法學院教授；1978～1981年，任斯坦福大學法學院和芝加哥大學法學院李·佈雷納·弗雷曼講座法學教授；1981年至今，任美國聯邦上訴法院第七巡迴審判庭（芝加哥）法官、首席法官和芝加哥大學法學院、斯坦福大學法學院法律經濟學高級講座主持人。此外，他還是美國科學促進協會（AAAS）和美國法律學會（AI.I）會員；1971～1981年，為美國全國經濟研究局（NBER）研究員。1961～1962年，任《哈佛法學評論（HarvardLaw&nbspReview）》編輯； 1972～1981年，主持芝加哥大學法學院的《法學研究期刊（Journal&nbspof&nbspLegal& nbspStudies ）》編輯工作。

　　1981年，里根總統任命波斯納為聯邦第七巡迴區上訴法院法官。

　　任法官期間，波斯納還一直擔任芝加哥大學法學院的高級講師；每年至少上兩門課。同時，他每年平均撰寫80件以上的上訴審判決意見（這意味著每周近2 件），這個數量之多位居撰寫司法意見最多的美國聯邦上訴審（包括最高法院）法官之列（比美國聯邦上訴審法院法官撰寫的司法意見平均數大約高出兩倍）。重要的是，不像絕大多數法官，波斯納從不用法律助手捉刀代筆，他總是自己披掛（或赤膊？）上陣。他說出來的話，用我遇到的一位他的前法律助手說，打出來就是一段文稿，幾乎不用修改。他不僅產出數量多，而且質量也很高。他的上訴審判決意見也是為其他聯邦上訴法院引用率最高的法官前茅（大致高出平均數3倍）。而他的學術著作也是如此，據1999年的幾個研究分別發現，1978年以後出版的引證最多的50本法學著作中，波斯納就占了4本（並屬於前24本之列），數量第一；他的總引證率也是有史以來最高的（7,981次），比位居第二名的學者（德沃金，4,488次）高出近80％。無怪乎，一個有關波斯納的幽默就是， “謠言說，波斯納每天晚上都睡覺”。

　　數字也許太枯燥了。而有關波斯納的才華、勤奮、博學的趣聞軼事很多很多。這裡就說兩件吧！一是，他在聯邦最高法院當法律助手期間，有一次，全體大法官們投票對某案做出了決定，並指定由大法官布冉能撰寫司法意見。按照習慣，司法意見都至少由法律助手撰寫初稿。但不知是由於布冉能說反了，還是波斯納聽反了，甚或其他，波斯納反正是撰寫了一份與最高法院的決定完全相反的司法意見。然而，這份意見不僅說服了布冉能大法官，而且說服了最高法院。最後的決定也就順水推舟按著波斯納的意見辦了。我們當然可以贊美大法官們的平等待人，從善如流，但這足以證明波斯納的真正是橫溢的才華（當然不同的人還可能從中得出許多其他正面、負面甚或是解構主義的感想：令人懷疑被――特別是一些中國學者――神化了的大法官們的責任心、智慧和勤勉程度，案件的不確定性等等，隨便想去吧！）記得張五常曾記述了他所謂的“經濟學歷史上最有名的辯論聚會”――科斯為《聯邦通訊委員會》一文同包括弗里德曼等15位大經濟學家展開論戰，最後讓對手統統繳械的學術佳話。而波斯納的這一軼事足以同科斯的故事媲美；如果僅僅就知識事件本身而言，這個故事不僅毫不遜色，甚至更有過人之處：因為波斯納是生活在一個具有政治性和等級性的領域，他是作為一個下屬，而不是如同科斯是作為平等的學者參與了各自的論戰，而我們知道不同領域內的游戲規則是不一樣的。並且這是對一個已經初步決定了的案件。也許這個案子就學術意義並不像科斯的論戰那麼重大，但其具有更大的直接的實踐意義。

　　另一件也就發生在去年。在波斯納所在的聯邦第七巡迴區的一個決定中，多數派法官否決了波斯納〖臨時充任地區法院法官時作出〗的一個裁決。但就在這一司法意見開頭的第一個腳註中，作為波斯納同事的這些法官寫道：

　　“當時，聯邦地方法院急需新增法官決定此案，我們的首席法官波斯納自願承擔了這一地方法官的工作，聽審了此案，這充分證明瞭他對工作的獻身精神。當然，法官波斯納同時也承擔了他在本院的全部工作。並且，作為我們巡迴區的首席法官，他還完成了大量的行政管理職責。他所做的甚至還遠不止這些。他撰寫的書要比許多人畢生閱讀過的書還多。更重要的是，當時，他正用業餘時間，在聯邦政府針對微軟公司的反托拉斯大案訴訟中，作為某法院任命的特別調解人，努力工作。很顯然，波斯納法官的工作實在是太多了，遠遠超出了人們的承受能力。這充分證明瞭波斯納法官的才華，他能同時處理這麼多的角色，並且還是如此的嚴密、傑出和瀟灑。”（著重號為引者所加）

　　由衷的贊美和敬佩之情，可謂溢於言表。這兩件事就足以說明波斯納的才華了。（當然，這裡也足以讓我們看到我們大力贊美的美國法官的判決書的另一側面。）

　　波斯納的思辨極為精細，文風非常犀利，可以說是鋒芒畢露，在學術批評上毫不留情，只認理，不認人。但在日常生活中，所有同他有過哪怕是簡短交往的人都認為他是一位非常紳士的人，對人非常禮貌、周到，說話謙和、平等、幽默。上面引用的他的同事在司法意見中的言辭，就是一個明證。

　　也許是――但顯然不是――因為作了法官，波斯納是一位務實得近於冷酷的人，與那些高唱人文精神的浪漫主義的、理想主義的學者似乎形成強烈反差。但是在一次午飯間，波斯納告知了知名女學者努斯鮑姆一個發現：其實，他波斯納自己是一位浪漫者，而努斯鮑姆等所謂的浪漫者其實是功利主義者。為什麼？波斯納以功利主義世界觀聞名，努斯鮑姆甚至稱波氏是狄更斯小說《艱難時世》中把一切關係都貨幣化的葛擂硬。波斯納的發現在於，努斯鮑姆同其他許多浪漫主義的道德哲學家一樣，從本質上認為 “人應當幸福，這是生活中最重要的”。而波斯納本人，如同尼采，認為生活的一切都是掙扎和痛苦，並不存在什麼最大多數的最大幸福，因此對於一個人來說，只有英雄的和創造性的成就才重要。是的，波斯納是這樣一個尼采式的浪漫主義者，視人生為一個不斷創造和突破自己過程，要在人生的苦役和虛無中創造意義；相反，那麼認為人生僅僅是不受限制地滿足自己情感、希望、意欲的浪漫主義者在這個意義上恰恰是最務實的人。難道一定要到一個叫“前面”的地方去（《過客》）的魯迅不是比“在康橋的柔波里，我甘做一條水草”（《再別康橋》）的徐自摩更具浪漫主義和英雄主義嗎？！

　　甚至，波斯納對自己和他人的這一發現的意味又何止這些？僅僅從這一發現中，難道我們不就可以感受到波斯納的對人生哲學的高度抽象思辨能力，他對語詞與事物關係的把握，以及他對人和事物的總體把握和平衡？！ 這確實是一個絕頂聰明的學者。

　　1999年底，《美國法律人》雜誌年終刊評選了100位20世紀最有影響的美國法律人，自然有霍姆斯、漢德、卡多佐等已故法官、學者、也有不少實務律師、法律活動家，其中有13人有專文介紹，其中之一就是波斯納。當時的哈佛法學院講座教授、現任斯坦福法學院講座教授理查德·萊西格（曾擔任過波斯納的法律助手）撰寫了一篇極為精煉且很有意味的、題為《多產的偶像破壞者》的波斯納簡介，也許有助於我們理解一個全面、複合的法官、學者波斯納。經萊希格教授同意和雜誌社的授權，我將這一短文翻譯如下，作為這一文叢譯序的結尾，在必要的地方我還加了腳註。

　　理查德·波斯納自1981年以來一直是美國第七巡迴區上訴法院法官，自1993年以來一直擔任首席法官。他是著述最豐的聯邦法官，前無古人。任職上訴法院、卻仍屬最多產的法學家之列，同樣前無古人。如果引證率可以測度影響力，那麼當仁不讓，波斯納是在世的最有影響的法學家，他的30本書、330篇論文以及1680篇司法意見都是引證最多的；同時也屬於受批判最多之列。

　　人們稱波斯納為保守主義者，但真正保守主義者也許會質疑他是否忠誠（因為他懷疑原初意圖論，批評反毒品戰）。他是法律經濟學運動的創始人，但他對法律經濟學的影響卻不限於此。他既是這一運動的詹姆斯·麥迪遜，又是亨利·福特：他把一套關於法律規則與社會結果之間關係的實用主義見解（規則如何影響行為；行為如何更能適應相關的法律規則）都投入了生產，他把這套方法運用於無窮無盡的法律題目，運用於一切，從合同和反托拉斯到憲法的宗教條款以及法官行為。 法律經濟學運動的前沿看上去很怪，但任何學科前沿的特征從來都是讓常人覺得“怪”，儘管這個運動的特征並不怪。也許，哲學家對法律經濟學進路的基礎會很氣不過，但隨著這一運動的成熟、掙脫了其早期的政治影響，法律經濟學如今已改變了法律的全部領域。

　　如今，我們全都是法律經濟學家了！今天的公司法和反托拉斯法已經令在它降臨前的法學院畢業生“相見不相識”了；如今40多歲的人也許受了很多管教，對法律經濟學的簡約論、反再分配的傾向疑心重重，儘管如此，法律經濟學的見解如今已是常規科學。當年羅伯特·鮑克的《反托拉斯的悖論》第一版運用了許多法律經濟學的論點（其中有許多都來自波斯納），他嘲笑聯邦最高法院有關反托拉斯法的學理；而到了第二版，鮑克就不得不承認，儘管還有點扭扭捏捏，最高法院基本上已得到拯救。但波斯納厭倦常規科學。儘管他的如今已經出了第五版的《法律的經濟學分析》涵蓋了法律的全部地帶，但波斯納晚近的興趣卻還是掛在其邊沿。

　　在過去的幾年裡，波斯納寫作的題目有些與性的規制相關，其中還包括一本有關艾滋病的著作。他還把經濟學鏡頭對準了老齡化。他考察了引證率，努力測度了另一位非同小可的法官本傑明·卡多佐的影響。他還是“法律與文學”運動的一位中心人物，並就法理學、道德理論和司法行政管理問題有大量著述。在他1995年的著作《超越法律》中，他堅定確立了一個承諾，很可以抓住他的個性：沒有單獨哪種進路，包括法律經濟學，能永久地捕獲法律的複雜性。 但波斯納心目中的英雄並不是經濟學，也不是美國聯邦黨人；而如果還有的話，那就更多是霍姆斯。霍姆斯作品的特點，也就是波斯納作品的特點，具有朴素、直率之美（波斯納在司法意見中從沒用過腳註）。他的司法哲學的風味是實用主義，並且懷疑高級理論。

　　而這也就是波斯納手筆的標誌，並且波斯納是確實真有手筆。與大多數法官不一樣，波斯納從來都是自己動筆撰寫司法意見。雇來的法律助手只管批評挑剔，而他自己動手寫作。在一個法官有如此巨大權力的制度中，這是一種偉大的德性。寫作會制約人。當一篇司法意見“不管怎樣，就是寫不下去”時，波斯納就會改變他的思路。

　　因為波斯納有他自己的生活。波斯納的童年是左翼的（一個著名的故事是，他曾把自己的電動玩具火車送給了盧森堡夫婦的孩子），此後他逐漸右轉。當年，他的本科教育是英國文學；如今，他的影響卻是在經濟學。他當過法官亨利·弗蘭德利和大法官威廉·布冉能的法律助手，後來又出任過瑟古德·馬歇爾的下屬，但波斯納的思想屬於他自己，似乎沒有受這些導師的影響。他無論是主動的還是被動的變化，都出於他的問題，或來自他對對象的質疑。沒有誰可以聲稱波斯納屬於自己這一派。

　　波斯納法官的傑出之處還不僅這些。波斯納寫作就不是想讓人舒舒服服（他最新的著作，有關彈劾柯林頓的《國家大事》，肯定不會讓任何人舒服。），當然，這倒也不是說他寫作就有意讓人不快，或是要讓人犯難。僅此一點就區分了他的語詞世界與那個以符合民意調查為宗旨的語詞世界；也就區分了他與公共生活領域內的幾乎任何其他人。也因此，哪怕有種種更好的理由，波斯納也完全不可能被任命為聯邦最高法院的大法官。波斯納從沒想過要保持智識的誠實，他只是誠實而已。他讓過於簡單的分裂雙方都很失望。他寫作嚴肅且涉及廣泛，目的只在參與。這是位不懂得算計的經濟學家和公眾人物，在他身上，確實有些世所罕見的和非同尋常的東西，或許還有點反諷。但這正反映了波斯納最深刻的信念：一個學者――進而一個法官――的最大罪過就是循規蹈矩。

　　我們的制度並不獎賞他的這種德性。但，它仍然是一種美德。

　　波斯納的著述甚豐，幾乎涉及法律經濟學的每一領域。他堅定地認為，法律應該在任何領域引導人們從事有效率的活動。

　　一、著作：

• 2008. How Judges Think, ISBN 978-0-674-02820-3 (to be pubished April 15, 2008)
• 2007. Countering Terrorism: Blurred Focus, Halting Steps, ISBN 978-0-742-55883-0
• 2007. Economic Analysis of Law, 7th ed.(《法律的經濟分析》), ISBN 978-0-735-56354-4
• 2007. The Little Book of Plagiarism, ISBN 978-0-375-42475-5
• 2006. Not a Suicide Pact: The Constitution in a Time of National Emergency, ISBN 978-0-19-530427-5
• 2006. Uncertain Shield: The U.S. Intelligence System in the Throes of Reform, ISBN 978-0-742-55127-5
• 2005. Preventing Surprise Attacks: Intelligence Reform in the Wake of 9/11, ISBN 978-0-742-54947-0
• 2004. Catastrophe: Risk and Response, ISBN 978-0-19-530647-7
• 2003. Public Intellectuals: A Study of Decline(《公共知識分子——衰落之研究》), ISBN 978-0-674-00633-1
• 2003. Law, Pragmatism and Democracy(《法律,實用主義與民主》), ISBN 978-0-674-01081-9
• 2001. Breaking the Deadlock: The 2000 Presidential Election and the Courts, ISBN 978-0-691-09073-3
• 2001. Antitrust Law, 2nd ed.(《反托拉斯法》), ISBN 978-0-226-67576-3
• 2001. Frontiers of Legal Theory(《法律理論的前沿》), ISBN 978-0-674-01360-5
• 1999. The Problematics of Moral and Legal Theory(《道德與法律理論的疑問》), ISBN 978-0-674-00799-4
• 1998. Law and Literature (revised and enlarged ed.)(《法律與文學》), ISBN 978-0-674-51471-3
• 1996. Law and Legal Theory in England and America, ISBN 978-0-19-826471-2
• 1996. The Federal Courts: Challenge and Reform (2d ed.)(《聯邦法院挑戰與改革》), ISBN 978-0-674-29627-5
• 1995. Aging and Old Age(《衰老與老齡》), ISBN 978-0-226-67568-8
• 1995. Overcoming Law(《超越法律》), ISBN 978-0-674-64926-2
• 1992. Sex and Reason(《性與理性》), ISBN 978-0-674-80280-3
• 1990. Cardozo: A Study in Reputation, ISBN 978-0-226-67556-5
• 1990. The Problems of Jurisprudence(《法理學問題》), ISBN 978-0-674-70876-1
• 1989. 《法律和文學》
• 1988. Law and Literature: A Misunderstood Relation, ISBN 978-0-674-51468-3
• 1985. 《聯邦法院：危機和改革》（）
• 1982. 《侵權法：案例及經濟分析》
• 1981. The Economics of Justice(《正義/司法經濟學》),ISBN 978-0-674-23526-7
• 1980. 《公司法和證券管制經濟學》
• 1973. 《法律的經濟分析》（1973年，第1版；1977年，第2版；1986年，第3版；1992年，第4版）

　　二、論文:

• 《過失的理論》（載《法學研究期刊》，1972）
• 《法律程式和司法行政的經濟研究》（載《法學研究期刊》，1973）
• 《經濟管制的理論》（載《貝爾經濟與管理科學雜誌》，1974）
• 《壟斷的社會成本與管制》（載《政治經濟學期刊》，1975）
• 《法律的經濟學研究》（載《得克薩斯法律評論》，1975）
• 《履約不能與契約法相關學說：一種經濟分析》）（載《法學研究期刊》，1977）
• 《功利主義、經濟學和法學理論》（載《法學研究期刊》，1979）
• 《經濟學在法學中的運用和濫用》（載《芝加哥法學評論》，1979）
• 《最近侵權理論中的集體正義概念》（載《法學研究期刊，1981》）等等