岔路口條款

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　國際投資條約中的岔路口條款是指，對於當地救濟和國際仲裁機制，外國投資者有權進行選擇；但一旦選定了其中的一種方式，就不能再使用另外一種。

　　隨著世界經濟一體化的發展，國際投資規模逐漸擴大。但是全面調整國際投資活動的統一規則卻遲遲未能出現。因此，越來越多的國際投資條約不斷涌現，這些條約成為了調節國際投資活動的重要依據。其中，許多雙邊投資條約中出現了關於爭端解決機制選擇的“岔路口條款”。這種條款規定，在有關爭端產生後，投資者必須在東道國國內法院和國際仲裁之間做出選擇，一旦做出這種選擇即為終局。也就是說，統治者如果選擇了東道國的國內法院救濟，則無論東道國法院作出的判決結果如何，都不得再尋求國際仲裁；投資者如果選擇了國際仲裁，則不論國際仲裁結果如何，都不得再向東道國國內法院尋求救濟。東道國國內法院和國際仲裁，就像是擺在投資者面前通往不同方向的兩條道路，投資者一旦做出選擇，就不能回頭再走另外一條路。因而，這種條款被形象地稱為“岔路口條款”。

　　傳統的國際投資條約往往規定，在外國投資者將爭端提交條約規定的國際仲裁機構之前，必須用盡東道國的當地救濟。這樣的規定在事實上最大限度地維護了東道國作為爭端一方的利益，被廣大發展中國家推崇。然而發達國家及其海外投資者為了在可能發生的投資爭端東道國國內救濟措施中扭轉其所處的不利地位，以用盡當地救濟原則將浪費訴訟資源，並將使爭端解決缺乏效率為由，反對將該原則定入國際投資條約。在外國投資者及其母國與東道國無法達成一致意見的情況下，雙方只好在形式上各讓一步，在雙邊投資條約中規定，由投資者在東道國國內救濟和國際仲裁當中選擇一種方式來最終解決爭端，即“岔路口條款”。這種條款在各國簽訂雙邊投資條約的實踐之中發展起來，應用比較普遍。例如，1993年阿根廷一法國BIT第8條第2款規定：“一旦一個投資者已經將爭端提交涉案的締約方管轄或國際仲裁，那麼，其中所選擇的這項或那項程式應該是終局的。”

　　鑒於上述的“岔路口條款”在實際應用過程中存在的各種問題，對於如何應對該條款的選擇，學者提出了不同建議。總的說來，觀點可以分為兩種：一種觀點建議取消“岔路口條款”；另外一種觀點建議保留該條款並對其進行一定的改進。主張取消“岔路口條款”的理由是：

　　第一，按照ICSID公約規定，尋求ICSID救濟後即為終局，所以在雙邊條約中規定選擇ICSID救濟後即為終局這一情況實屬多餘。

　　第二，即使投資者向東道國尋求司法救濟，不能進而再尋求國際救濟的可能性並不大。這是基於上述仲裁機構對於“既判事項”的嚴格認定，導致“岔路口條款”幾乎不會對投資者產生實際的拘束。

　　第三，“岔路口條款”的存在使得外國投資者不敢輕易選擇國內救濟程式。雖然較之“中心”程式，國內司法程式耗時、耗費均較小，但是一旦訴諸國內法律程式，外國投資者就難以再把爭端提交“中心”加以解決，從而促使外國投資者更傾向於利用“中心”程式，導致削弱了國內法律程式的作用。相反，不採用“岔路口條款”，投資者就沒有後顧之憂，因此可能願意優先利用國內司法程式或行政程式。

　　第四，認為從寬或從嚴解釋出發“岔路口條款”的條件都會帶來極大的不利。這會進一步減損可預見性，不符合訂立條約的本意。

　　岔路口條款的存在是國際投資主要國家基於保護其本國投資者訴訟利益與東道國之間相互妥協的結果。其實際應用中雖然存在各種問題，但並不足以導致該條款的直接廢除。在原來的基礎上對該條款進行一定改進，完善其適用機制將有可能使其在國際投資爭端仲裁機制的運行中發揮更多的積極作用。

　　在國際投資爭端解決過程中，如何確定某特定情形符合“岔路口條款”運行的條件，這是該條款運行問題的關鍵所在。在國際投資爭端的解決實踐中，考慮到國際仲裁成本較高，有時國外投資者會先在東道國國內司法機關起訴該國政府。當投資者敗訴或已經預測到無勝訴把握時，便會再依國際投資條約的規定提起國際仲裁。在這種情況下，就涉及如何判斷“岔路口條款”是否應該進入運行的問題——若該條款進入運行，則應終止國際仲裁程式，否則，國際仲裁程式仍能夠作用於該項爭端的解決。這種判斷的關鍵在於，國際仲裁庭對於其受理的案件是否已被東道國的國內司法機關受理的判斷。這種認定事實上專論爭鳴藉助的是傳統的“既判力”原則。民事案件中，在當事人相同的情況下，存在“除斥請求”(或稱“既判案件不再理”)原則與“除斥爭執點”(或稱“既決事項不再理”)原則。這兩個原則都禁止對同一訴訟標的再行起訴。除斥請求原則禁止對同一請求再行起訴，而除斥爭執點原則禁止對同一爭執點再行起訴。可見，既判力發生的條件是兩個案件的當事人相同、訴訟爭執點相同和訴訟請求相同。