岔路口条款

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　　国际投资条约中的岔路口条款是指，对于当地救济和国际仲裁机制，外国投资者有权进行选择；但一旦选定了其中的一种方式，就不能再使用另外一种。

　　随着世界经济一体化的发展，国际投资规模逐渐扩大。但是全面调整国际投资活动的统一规则却迟迟未能出现。因此，越来越多的国际投资条约不断涌现，这些条约成为了调节国际投资活动的重要依据。其中，许多双边投资条约中出现了关于争端解决机制选择的“岔路口条款”。这种条款规定，在有关争端产生后，投资者必须在东道国国内法院和国际仲裁之间做出选择，一旦做出这种选择即为终局。也就是说，统治者如果选择了东道国的国内法院救济，则无论东道国法院作出的判决结果如何，都不得再寻求国际仲裁；投资者如果选择了国际仲裁，则不论国际仲裁结果如何，都不得再向东道国国内法院寻求救济。东道国国内法院和国际仲裁，就像是摆在投资者面前通往不同方向的两条道路，投资者一旦做出选择，就不能回头再走另外一条路。因而，这种条款被形象地称为“岔路口条款”。

　　传统的国际投资条约往往规定，在外国投资者将争端提交条约规定的国际仲裁机构之前，必须用尽东道国的当地救济。这样的规定在事实上最大限度地维护了东道国作为争端一方的利益，被广大发展中国家推崇。然而发达国家及其海外投资者为了在可能发生的投资争端东道国国内救济措施中扭转其所处的不利地位，以用尽当地救济原则将浪费诉讼资源，并将使争端解决缺乏效率为由，反对将该原则定入国际投资条约。在外国投资者及其母国与东道国无法达成一致意见的情况下，双方只好在形式上各让一步，在双边投资条约中规定，由投资者在东道国国内救济和国际仲裁当中选择一种方式来最终解决争端，即“岔路口条款”。这种条款在各国签订双边投资条约的实践之中发展起来，应用比较普遍。例如，1993年阿根廷一法国BIT第8条第2款规定：“一旦一个投资者已经将争端提交涉案的缔约方管辖或国际仲裁，那么，其中所选择的这项或那项程序应该是终局的。”

　　鉴于上述的“岔路口条款”在实际应用过程中存在的各种问题，对于如何应对该条款的选择，学者提出了不同建议。总的说来，观点可以分为两种：一种观点建议取消“岔路口条款”；另外一种观点建议保留该条款并对其进行一定的改进。主张取消“岔路口条款”的理由是：

　　第一，按照ICSID公约规定，寻求ICSID救济后即为终局，所以在双边条约中规定选择ICSID救济后即为终局这一情况实属多余。

　　第二，即使投资者向东道国寻求司法救济，不能进而再寻求国际救济的可能性并不大。这是基于上述仲裁机构对于“既判事项”的严格认定，导致“岔路口条款”几乎不会对投资者产生实际的拘束。

　　第三，“岔路口条款”的存在使得外国投资者不敢轻易选择国内救济程序。虽然较之“中心”程序，国内司法程序耗时、耗费均较小，但是一旦诉诸国内法律程序，外国投资者就难以再把争端提交“中心”加以解决，从而促使外国投资者更倾向于利用“中心”程序，导致削弱了国内法律程序的作用。相反，不采用“岔路口条款”，投资者就没有后顾之忧，因此可能愿意优先利用国内司法程序或行政程序。

　　第四，认为从宽或从严解释出发“岔路口条款”的条件都会带来极大的不利。这会进一步减损可预见性，不符合订立条约的本意。

　　岔路口条款的存在是国际投资主要国家基于保护其本国投资者诉讼利益与东道国之间相互妥协的结果。其实际应用中虽然存在各种问题，但并不足以导致该条款的直接废除。在原来的基础上对该条款进行一定改进，完善其适用机制将有可能使其在国际投资争端仲裁机制的运行中发挥更多的积极作用。

　　在国际投资争端解决过程中，如何确定某特定情形符合“岔路口条款”运行的条件，这是该条款运行问题的关键所在。在国际投资争端的解决实践中，考虑到国际仲裁成本较高，有时国外投资者会先在东道国国内司法机关起诉该国政府。当投资者败诉或已经预测到无胜诉把握时，便会再依国际投资条约的规定提起国际仲裁。在这种情况下，就涉及如何判断“岔路口条款”是否应该进入运行的问题——若该条款进入运行，则应终止国际仲裁程序，否则，国际仲裁程序仍能够作用于该项争端的解决。这种判断的关键在于，国际仲裁庭对于其受理的案件是否已被东道国的国内司法机关受理的判断。这种认定事实上专论争鸣借助的是传统的“既判力”原则。民事案件中，在当事人相同的情况下，存在“除斥请求”(或称“既判案件不再理”)原则与“除斥争执点”(或称“既决事项不再理”)原则。这两个原则都禁止对同一诉讼标的再行起诉。除斥请求原则禁止对同一请求再行起诉，而除斥争执点原则禁止对同一争执点再行起诉。可见，既判力发生的条件是两个案件的当事人相同、诉讼争执点相同和诉讼请求相同。