居間行為

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　　居間行為是指報告訂立合同的信息或者提供訂立合同的媒介服務。居間人即是為投資者介紹訂約或提供訂約機會的人或組織,其主要作用是在投資者與期貨公司訂立經紀合同時起媒介作用。

　　一、當前對販毒居間行為定性的法律現狀

　　關於販毒居間行為的定性較早的規範性文件是最高人民法院於1994年發佈的《關於執行〈全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定〉的若幹問題的解釋》的通知，該通知第二條認為居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處。然而，我國1997年修訂的現行刑法將《決定》的有關毒品刑事犯罪部分納入了法典，《決定》的相應內容就不再適用，直接導致該《解釋》存在的法律依據缺失。由於現行刑法卻沒有關於販毒居間行為或為他人毒品犯罪進行介紹的規定，販毒居間行為的定性也就出現了一段法律空白。

　　販毒居間行為的存在及危害性是一個不容迴避的問題。立法機關經過多年的調研、論證，於2007年12月29日制定，2008年6月1日起施行的《中華人民共和國禁毒法》解決了這個問題。該法第六十一條規定：“容留他人吸食、註射毒品或者介紹買賣毒品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由公安機關處十日以上十五日以下拘留，可以並處三千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”即介紹買賣毒品可以視情節作犯罪或者違法處理，但是何種情節是犯罪、何種情節是違法及具體如何定性處理仍然不甚明瞭，司法實踐中如何操作仍然是個莫衷一是的難題。

　　二、司法實踐中對販毒居間行為的法律定性

　　在司法實踐中，對販毒居間行為一般有兩種處理意見：一是購毒居間行為不構成犯罪，但屬於治安違法行為，應當追究治安違法責任。二是賣毒居間行為是販賣毒品的共同犯罪，應當依法追究刑事責任；筆者認為，這兩種意見在法理上有一定的依據，但也存在明顯不足。

　　(一) 購毒居間行為以治安違法定性處理的依據和問題

　　實踐中，部分司法機關對購毒居間行為作為治安違法定性處理，主要認為：1、購毒居間行為人沒有明顯的販賣和牟利之故意，主觀上不符合販賣毒品罪犯罪構成的主觀要件；2、購毒居間行為客觀上不構成犯罪，因為一方面購毒人購毒後有自己吸食的可能，這種情況因購毒人的行為未販毒而不存在犯罪問題；另一方面購毒人即使購毒是為了販賣，那麼在客觀上如何證明居間購毒行為人主觀上是否明知購毒人購買毒品是為了販賣也極為困難。3、對購毒居間行為作治安違法行為處理，既能打擊居間販毒這一“為犯罪提供方便的行為”，“凈化社會治安空氣”，也不違反刑法和其他法律法規的規定精神。

　　購毒居間行為沒有的販賣與牟利之故意且客觀上如何證明居間購毒行為人主觀上是否明知購毒人購買毒品是為了販賣也極為困難，對販毒居間行為不以犯罪定性，並基於該行為具有違法特征而一概以違法行為處理既能打擊毒品犯罪且不違法有一定的法理依據。但是，對購毒居間行為一概不作為犯罪定性處理，卻低估了購毒居間行為的社會危害性，忽略了違法與犯罪行為之間的界限之一是違法與犯罪的情節這一重要原則，明顯失之偏頗。

　　(二) 賣毒居間行為以販賣毒品罪共犯追究刑事責任的依據和問題

　　對賣毒居間行為以販賣毒品共同犯罪定性的依據主要是：1、販毒居間行為，以其積極行為為販賣毒品提供機會、創造條件，甚至對該次販賣毒品交易起到關鍵作用，該行為客觀上具有一定的社會危害性，符合犯罪的社會危害性特征；2、賣毒居間行為人雖然主觀上不具有販賣毒品牟利的故意，但是行為人只是在本次毒品犯罪中沒有牟取經濟上的利益，並不代表行為人沒有獲取包括物質或感情的其他利益，或者為以後牟利做鋪墊；3、如果賣毒居間行為不作為犯罪處理，將有更多的毒品犯罪因為居間行為而促成，客觀上為毒品犯罪打開了方便之門，與我國打擊毒品犯罪的方針政策不符。

　　對賣毒居間行為以販賣毒品共同犯罪定性，對積極動員全社會力量，嚴厲打擊毒品犯罪，遏制毒品犯罪的迅猛勢頭具有一定的意義。但依據刑法理論，分析販賣毒品罪的犯罪構成不難看出，對賣毒居間行為一律以販賣毒品共同犯罪定性處理依據不足：1、販賣毒品罪的行為人主觀上必須是故意且具有牟利目的，即明知自己販賣的是毒品，而希望通過自己非法買賣來牟取暴利，不具有牟利目的不構成販賣毒品罪。賣毒居間行為人沒有明顯的販賣毒品並牟取暴利的故意，多“為他人作嫁衣”；2、販賣毒品罪要求行為人有販賣的行為，即買毒或賣毒的行為，如果賣毒居間行為沒有參與買賣毒品行為，僅對他人賣毒提供銷售信息，對其追究販毒刑事責任則依據不足； 3、我國現行刑法沒有居間介紹買賣毒品行為是犯罪行為的規定，這不是立法機關的疏漏，應當說經過多年的修改工作，新刑法把所有毒品案件發生的犯罪行為都作了規定，例如包庇走私、販賣、運輸、製造毒品等，這隻能說明立法機關沒有同意該行為“以共犯論處”。如果對賣毒居間行為一律以販賣毒品共同犯罪定性處理，不僅有違“罪行法定原則”，也因打擊過寬與刑罰的人性化精神不符。

　　三、販毒居間行為法律定性的理論探析

　　販毒居間行為是介於犯罪和違法之間的行為，不應一概以犯罪或治安違法定性處理，亦不宜簡單地以購毒居間行為或賣毒居間行為作為違法或犯罪的定性標準。筆者認為，認定某一行為的法律性質，應綜合考慮行為人的主觀意圖、行為方式和行為結果等因素加以判定。筆者根據不同的標準對販毒居間行為進行不同劃分，試分析其行為性質。

　　(一)販毒居間介紹行為和販毒居間實行行為

　　以販毒居間行為人是否參與販毒買賣活動為標準進行的劃分，可以將販毒居間行為分為販毒居間介紹行為和販毒居間實行行為。前者，販毒居間行為人對於販毒行為人的買賣毒品僅僅是推薦和傳遞信息，並不直接介入到雙方的交易中，更不見證雙方當事人的交易和接觸毒品；販毒居間實行行為人不僅對買賣毒品行為人之間的交易進行聯絡、傳遞信息，而且直接介入行為人之間幫助溝通、引見，甚至幫助傳遞毒品樣本和其他信息以積極促成買賣。販毒居間實行行為已經具有販賣毒品罪的行為特征，筆者傾向於對該類行為結合行為人其主、客觀方面的其他情節以販賣毒品罪的共同犯罪定性；對於販毒居間介紹行為，如果介紹販賣毒品的數量少，一般以追究其治安違法責任為主。

　　(二)購毒居間行為和賣毒居間行為

　　購毒居間行為與賣毒居間行為是以居間行為人的行為方式和社會危害性所進行的劃分。購毒居間行為人介紹販毒行為人購買毒品，或為其購買毒品提供購毒渠道信息。通常為購毒人提供有關購毒信息並不必然導致有關犯罪的發生，如前所述，一方面因為購毒人購毒後有自己吸食的可能，這種情況因購毒人的行為不是販毒而不存在犯罪問題；另一方面購毒人即使購毒是為了販賣，那麼在客觀上如何證明居間購毒行為人主觀上是否明知購毒人購買毒品是為了販賣也極為困難。當然，如果購毒居間行為人明知購毒人購買毒品是為了販賣，而積極為其購買毒品居間介紹，那麼對其不作為販賣毒品罪的共同犯罪定性顯然有放縱之嫌。故筆者主張購毒居間行為一般作治安違法行為處理較妥。賣毒居間行為人不僅僅知道販毒人持有毒品，而且知道是為了販賣，如果積極為其出售毒品聯絡買家甚至出謀劃策，或有其他積極的作為，則明顯屬於故意犯罪。

　　(三)獲利的販毒居間行為與不獲利的販毒居間行為

　　販毒居間行為是否獲利並不是指居間行為人獲取販毒人進行毒品交易的利益(直接獲取買賣毒品差價或其他利潤是販毒行為的行為特征，不再是販毒居間行為)，而是指行為人獲取販毒人因其居間行為而給予的感謝費或為居間行為所付出的補償等，即民法意義上的“佣金”。筆者認為，當前存在著相當一部分為獲取 “佣金”而居間販毒的人，尤其是毒品從雲南、廣西等邊遠毒源地區流入上海、南京等地的毒品消費場所和群體並有泛濫之勢，居間行為人的指引和導向作用不容忽視。獲利的販毒居間行為明知販毒人是販賣毒品行為，為牟取私利不但不予制止或檢舉反而積極協助促成買賣，應當結合其他情節以販賣毒品罪的共同犯罪追究刑事責任。不獲利的販毒居間行為往往出於多種原因而實施居間行為。例如居間購毒，可能是居間人不忍看到購毒人毒癮發作的痛苦萬狀，也有可能是僅僅礙於情面提供一些可以獲得毒品的信息。對於這類不獲利的販毒居間行為如果沒有其他犯罪情節一般不宜作犯罪定性處理。

　　毒品犯罪嚴重破壞社會秩序、毒害社會肢体，是當今世界上最嚴重的刑事犯罪之一。毒品對社會的危害，只有通過販賣才能實現。販毒居間行為是毒品犯罪發展到一定階段的產物，這種行為本身雖然沒有販買販賣毒品，但其客觀上卻為販賣毒品提供了機會、創造了條件，助長了毒品犯罪行為的滋生和蔓延，因而具有一定的社會危害性，應當依法予以打擊。居間販毒行為無論作為是刑事犯罪還是作為治安違法定性處理，客觀上均有利於打擊毒品犯罪，遏制毒品犯罪迅猛發展的勢頭。因此，廣大司法實踐部門要準確定性，正確打擊處理販毒居間行為和其他毒品違法犯罪，努力創造一個無毒的社會環境，早日建成和諧的社會。