居间行为

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　　居间行为是指报告订立合同的信息或者提供订立合同的媒介服务。居间人即是为投资者介绍订约或提供订约机会的人或组织,其主要作用是在投资者与期货公司订立经纪合同时起媒介作用。

　　一、当前对贩毒居间行为定性的法律现状

　　关于贩毒居间行为的定性较早的规范性文件是最高人民法院于1994年发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》的通知，该通知第二条认为居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。然而，我国1997年修订的现行刑法将《决定》的有关毒品刑事犯罪部分纳入了法典，《决定》的相应内容就不再适用，直接导致该《解释》存在的法律依据缺失。由于现行刑法却没有关于贩毒居间行为或为他人毒品犯罪进行介绍的规定，贩毒居间行为的定性也就出现了一段法律空白。

　　贩毒居间行为的存在及危害性是一个不容回避的问题。立法机关经过多年的调研、论证，于2007年12月29日制定，2008年6月1日起施行的《中华人民共和国禁毒法》解决了这个问题。该法第六十一条规定：“容留他人吸食、注射毒品或者介绍买卖毒品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”即介绍买卖毒品可以视情节作犯罪或者违法处理，但是何种情节是犯罪、何种情节是违法及具体如何定性处理仍然不甚明了，司法实践中如何操作仍然是个莫衷一是的难题。

　　二、司法实践中对贩毒居间行为的法律定性

　　在司法实践中，对贩毒居间行为一般有两种处理意见：一是购毒居间行为不构成犯罪，但属于治安违法行为，应当追究治安违法责任。二是卖毒居间行为是贩卖毒品的共同犯罪，应当依法追究刑事责任；笔者认为，这两种意见在法理上有一定的依据，但也存在明显不足。

　　(一) 购毒居间行为以治安违法定性处理的依据和问题

　　实践中，部分司法机关对购毒居间行为作为治安违法定性处理，主要认为：1、购毒居间行为人没有明显的贩卖和牟利之故意，主观上不符合贩卖毒品罪犯罪构成的主观要件；2、购毒居间行为客观上不构成犯罪，因为一方面购毒人购毒后有自己吸食的可能，这种情况因购毒人的行为未贩毒而不存在犯罪问题；另一方面购毒人即使购毒是为了贩卖，那么在客观上如何证明居间购毒行为人主观上是否明知购毒人购买毒品是为了贩卖也极为困难。3、对购毒居间行为作治安违法行为处理，既能打击居间贩毒这一“为犯罪提供方便的行为”，“净化社会治安空气”，也不违反刑法和其他法律法规的规定精神。

　　购毒居间行为没有的贩卖与牟利之故意且客观上如何证明居间购毒行为人主观上是否明知购毒人购买毒品是为了贩卖也极为困难，对贩毒居间行为不以犯罪定性，并基于该行为具有违法特征而一概以违法行为处理既能打击毒品犯罪且不违法有一定的法理依据。但是，对购毒居间行为一概不作为犯罪定性处理，却低估了购毒居间行为的社会危害性，忽略了违法与犯罪行为之间的界限之一是违法与犯罪的情节这一重要原则，明显失之偏颇。

　　(二) 卖毒居间行为以贩卖毒品罪共犯追究刑事责任的依据和问题

　　对卖毒居间行为以贩卖毒品共同犯罪定性的依据主要是：1、贩毒居间行为，以其积极行为为贩卖毒品提供机会、创造条件，甚至对该次贩卖毒品交易起到关键作用，该行为客观上具有一定的社会危害性，符合犯罪的社会危害性特征；2、卖毒居间行为人虽然主观上不具有贩卖毒品牟利的故意，但是行为人只是在本次毒品犯罪中没有牟取经济上的利益，并不代表行为人没有获取包括物质或感情的其他利益，或者为以后牟利做铺垫；3、如果卖毒居间行为不作为犯罪处理，将有更多的毒品犯罪因为居间行为而促成，客观上为毒品犯罪打开了方便之门，与我国打击毒品犯罪的方针政策不符。

　　对卖毒居间行为以贩卖毒品共同犯罪定性，对积极动员全社会力量，严厉打击毒品犯罪，遏制毒品犯罪的迅猛势头具有一定的意义。但依据刑法理论，分析贩卖毒品罪的犯罪构成不难看出，对卖毒居间行为一律以贩卖毒品共同犯罪定性处理依据不足：1、贩卖毒品罪的行为人主观上必须是故意且具有牟利目的，即明知自己贩卖的是毒品，而希望通过自己非法买卖来牟取暴利，不具有牟利目的不构成贩卖毒品罪。卖毒居间行为人没有明显的贩卖毒品并牟取暴利的故意，多“为他人作嫁衣”；2、贩卖毒品罪要求行为人有贩卖的行为，即买毒或卖毒的行为，如果卖毒居间行为没有参与买卖毒品行为，仅对他人卖毒提供销售信息，对其追究贩毒刑事责任则依据不足； 3、我国现行刑法没有居间介绍买卖毒品行为是犯罪行为的规定，这不是立法机关的疏漏，应当说经过多年的修改工作，新刑法把所有毒品案件发生的犯罪行为都作了规定，例如包庇走私、贩卖、运输、制造毒品等，这只能说明立法机关没有同意该行为“以共犯论处”。如果对卖毒居间行为一律以贩卖毒品共同犯罪定性处理，不仅有违“罪行法定原则”，也因打击过宽与刑罚的人性化精神不符。

　　三、贩毒居间行为法律定性的理论探析

　　贩毒居间行为是介于犯罪和违法之间的行为，不应一概以犯罪或治安违法定性处理，亦不宜简单地以购毒居间行为或卖毒居间行为作为违法或犯罪的定性标准。笔者认为，认定某一行为的法律性质，应综合考虑行为人的主观意图、行为方式和行为结果等因素加以判定。笔者根据不同的标准对贩毒居间行为进行不同划分，试分析其行为性质。

　　(一)贩毒居间介绍行为和贩毒居间实行行为

　　以贩毒居间行为人是否参与贩毒买卖活动为标准进行的划分，可以将贩毒居间行为分为贩毒居间介绍行为和贩毒居间实行行为。前者，贩毒居间行为人对于贩毒行为人的买卖毒品仅仅是推荐和传递信息，并不直接介入到双方的交易中，更不见证双方当事人的交易和接触毒品；贩毒居间实行行为人不仅对买卖毒品行为人之间的交易进行联络、传递信息，而且直接介入行为人之间帮助沟通、引见，甚至帮助传递毒品样本和其他信息以积极促成买卖。贩毒居间实行行为已经具有贩卖毒品罪的行为特征，笔者倾向于对该类行为结合行为人其主、客观方面的其他情节以贩卖毒品罪的共同犯罪定性；对于贩毒居间介绍行为，如果介绍贩卖毒品的数量少，一般以追究其治安违法责任为主。

　　(二)购毒居间行为和卖毒居间行为

　　购毒居间行为与卖毒居间行为是以居间行为人的行为方式和社会危害性所进行的划分。购毒居间行为人介绍贩毒行为人购买毒品，或为其购买毒品提供购毒渠道信息。通常为购毒人提供有关购毒信息并不必然导致有关犯罪的发生，如前所述，一方面因为购毒人购毒后有自己吸食的可能，这种情况因购毒人的行为不是贩毒而不存在犯罪问题；另一方面购毒人即使购毒是为了贩卖，那么在客观上如何证明居间购毒行为人主观上是否明知购毒人购买毒品是为了贩卖也极为困难。当然，如果购毒居间行为人明知购毒人购买毒品是为了贩卖，而积极为其购买毒品居间介绍，那么对其不作为贩卖毒品罪的共同犯罪定性显然有放纵之嫌。故笔者主张购毒居间行为一般作治安违法行为处理较妥。卖毒居间行为人不仅仅知道贩毒人持有毒品，而且知道是为了贩卖，如果积极为其出售毒品联络买家甚至出谋划策，或有其他积极的作为，则明显属于故意犯罪。

　　(三)获利的贩毒居间行为与不获利的贩毒居间行为

　　贩毒居间行为是否获利并不是指居间行为人获取贩毒人进行毒品交易的利益(直接获取买卖毒品差价或其他利润是贩毒行为的行为特征，不再是贩毒居间行为)，而是指行为人获取贩毒人因其居间行为而给予的感谢费或为居间行为所付出的补偿等，即民法意义上的“佣金”。笔者认为，当前存在着相当一部分为获取 “佣金”而居间贩毒的人，尤其是毒品从云南、广西等边远毒源地区流入上海、南京等地的毒品消费场所和群体并有泛滥之势，居间行为人的指引和导向作用不容忽视。获利的贩毒居间行为明知贩毒人是贩卖毒品行为，为牟取私利不但不予制止或检举反而积极协助促成买卖，应当结合其他情节以贩卖毒品罪的共同犯罪追究刑事责任。不获利的贩毒居间行为往往出于多种原因而实施居间行为。例如居间购毒，可能是居间人不忍看到购毒人毒瘾发作的痛苦万状，也有可能是仅仅碍于情面提供一些可以获得毒品的信息。对于这类不获利的贩毒居间行为如果没有其他犯罪情节一般不宜作犯罪定性处理。

　　毒品犯罪严重破坏社会秩序、毒害社会肢体，是当今世界上最严重的刑事犯罪之一。毒品对社会的危害，只有通过贩卖才能实现。贩毒居间行为是毒品犯罪发展到一定阶段的产物，这种行为本身虽然没有贩买贩卖毒品，但其客观上却为贩卖毒品提供了机会、创造了条件，助长了毒品犯罪行为的滋生和蔓延，因而具有一定的社会危害性，应当依法予以打击。居间贩毒行为无论作为是刑事犯罪还是作为治安违法定性处理，客观上均有利于打击毒品犯罪，遏制毒品犯罪迅猛发展的势头。因此，广大司法实践部门要准确定性，正确打击处理贩毒居间行为和其他毒品违法犯罪，努力创造一个无毒的社会环境，早日建成和谐的社会。