商標指示性合理使用
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商標指示性合理使用也被稱為商標被提及的合理使用，是指在誠信的前提下，為了標明商品或服務的用途，使公眾瞭解與產品有關的真實信息，善意地使用他人商標的行為。商標指示性合理使用與商標敘述性合理使用同屬於商標合理使用範疇，商標指示性合理使用適用於商標使用人在描述產品或服務時，不得不提及商標權人的商標這種情形。只要這種行為不會讓人誤解商標使用人與商標權人存在某種授權關係，商標權人就無權禁止他人正當使用。
美國聯邦第九巡迴上訴法院在1992年的NewKids一案中創設了商標指示性合理使用，在該案中，被告是News America Publishing Inc．和Gannett Satellite Informmion NetworkInc．兩家報社，它們分別出版USA Today和The Star兩份報紙。這兩份報紙中涉及一份問卷調查，其內容是有關流行音樂組合New Kids On The Block的故事。?這個調查問年輕讀者“哪5個是你最喜歡的”，選項中有這個組合的名稱。調查過程涉及一些商業性收費行為。為此，New Kids On The Block音樂組合起訴上述兩家報社，理由是它在商業行為中未經許可使用了這個組合的商標。上訴法院認為被告只是在調查問卷中提及了原告的商標，並沒有暗示其與商標所有人存在贊助或許可關係，因此認定其不構成侵權。美國雖然是最早確立商標指示性合理使用的國家，但對其判斷標準的確立經歷了很多波折。
美國《蘭哈姆法》規定，合理使用的使用人是為了描述自己的商品或服務才使用商標權人的商標，而NewKids一案並不符合這一條件。此案中被告利用原告商標是為了描述原告的商品，而不是為了描述自己的商品。然而審理該案的法官認為這些並不影響合理使用的成立，並創設了一種不同於傳統混淆可能性的新的測試方法。這種測試方法需要滿足三個構成要件：第一，為了確定產品或服務的範圍而使用他人的商標；第二，使用商標的數量必須限定在一定範圍內，即僅僅是合理地明確產品或服務；第三，使用商標的行為不能表明使用者與商標權人之間存在某種贊助或許可的聯繫。這種判斷方法引起了學術界的激烈討論，有人認為這種測試方法打破了傳統的混淆可能理論，只取決於被告的行為，而不問消費者的主觀認識程度，以被告行為取代消費者混淆的判定方法是違反商標法的，是嚴重背離《蘭哈姆法》的基本立法目的的。
而美國聯邦第九巡迴上訴法院認為，如果採用傳統的混淆可能性的測試方法來處理商標指示性合理使用案件，那麼所有的商標指示性合理使用都可能導致混淆，使它們面臨侵權訴訟。面對眾多的批評，美國聯邦第九巡迴上訴法院在The Beach Boys一案中修訂了商標指示性合理使用的第三要件，要求被告必須證明不存在混淆的可能。這一修改雖然維護了商標法傳統的混淆理論這一基石，但產生了新的問題——這一要件的修改使得混淆可能的舉證責任由原告轉移到了被告。如果被告能夠證明不存在混淆的可能，那麼很顯然侵權就不成立，被告也就沒有必要用指示性合理使用進行抗辯了，商標指示性合理使用也就失去了它存在的意義。這裡存在一個邏輯上的錯誤。後來發生的Century 21 Real Estate CorpV．Lending Tree一案對商標合理使用有著重要的意義。審理該案的第三巡迴上訴法院在總結上述案件的基礎上，採用了兩步走的分析方法，先要求原告證明存在混淆可能的初步證據，再根據NewKids案的測試方法進行分析，法院更多地考慮了被告的主觀意圖和使用的目的，而沒有過多地考慮商標的社會影響力和原告與被告商標的相似性。
- 欽國巍.商標指示性合理使用的判斷標準[D].鄭州輕工業學院學報：社會科學版.2011,1
