行政立法
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行政立法(Administrative Legislation)
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关于行政立法的概念，学界主要存在两种观点：一种是从行政立法的内容和实质来解释，认为凡是国家机关制定有关行政管理方面规范性文件的行为，都可叫做行政立法。另一种则是从行政立法活动的主体角度来解释，认为行政立法是指国家行政机关依照法定权限和程序制定行政法规和规章的活动，其主体是特定的行政机关。
- 1.行政立法的主体是行政机关
行政立法的主体特指行政机关，而不是国家权力机关、司法机关、其他组织或个人。全国人大及其常务委员会能够制定法律，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会省、自治区、人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会能够制定地方性行政法规，但都不是这里所说的行政立法。同时，并不是所有的行政机关都可以行政立法，根据我国《宪法》、《国务院组织法》、《地方组织法》、《立法法》的有关规定，国务院及其主管部门、省、自治区、直辖市和较大市人民政府可以进行行政立法。
- 2.行政立法是行政机关依照法定权限和程序所做的行为
立法权非行政机关固有的权力，行政机关必须依据宪法、法律或权力机关的授权进行活动。与其他行政行为相比，行政立法所要遵守的程序更加严格，必须经历立项、起草、审查、决定、公布、备案等一系列立法程序。没有立法权限的行政机关或者没有按照法定程序所进行的行政立法活动，都是无效的行政行为。
行政立法所制定的行政法规、行政规章是以不特定的人或事为对象，可以反复适用的文件。正如我国台湾学者张家洋所言：“所谓法规命令，系指行政机关就特定种类行政事项或一般行政事项，以法律条文形式，以抽象规范性的意思表示所作规定。具体言之，法规命令即行政机关基于委任立法授权或本于职权，对未来的一般事项或特定类别事项所作的具有法律效力与形式的抽象书面规定，实即所制定的行政规章。”
根据行政立法权来源的不同，可以将行政立法分为职权立法和授权立法。
职权立法是指国家行政机关依据宪法和组织法所赋予的行政立法权所进行的立法活动。根据宪法和组织法的规定，国务院、国务院各部委、省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府，可以进行职权立法。
授权立法是指行政机关根据法律、法规授权或者授权决议所授予的立法权而进行的立法。授权立法的根据有两类，即宪法和组织法以外的单行法律、法规和最高权力机关专门的授权决议。根据单行法律、法规所进行的授权立法一般称为普通授权立法，如《治安管理处罚法》第7条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”根据最高国家权力机关专门的授权决议所进行授权立法称为特别授权立法，如1994年全国人大通过的专门决议，授权厦门市人民政府制定行政规章，厦门市据此所作的行政立法即为特别授权立法。
职权立法是行政机关贯彻执行宪法、法律或法规，并实施行政管理的一种基本形式。由于行政管理事项的复杂性、多变性和具体性，行政机关通过制定行政法规和规章，对各种具体行政法律体系进行及时调整是完全必要的。因此，职权立法必然成为行政机关经常性的立法活动。授权立法也是行政立法的一种重要类型，但是，从授权主体来说，授权立法总是在其“职权立法”的基础上进行的，是由于某种情况需要时才采用的一种例外的立法方式，只是调整本层次立法的一种方式或手段。从被授权方来看，代替上层次立法主体制定应当由上位法设立的规范，也不可能是其主要的立法职责。因此，授权立法不可能成为行政立法的主要类型。从行政立法的实际来看，行政法规和规章也大多属于职权立法类型。
- 2.中央行政立法与地方行政立法
根据行政立法主体的不同，可将行政立法分为中央行政立法与地方行政立法。
中央行政立法是指中央行政机关依法制定行政法规和规章的活动。国务院、国务院各部委以及中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构所进行的行政立法，都是中央行政立法。中央行政立法所制定的行政法规、规章，调整的是全国性的问题及应由中央统一规定的问题，因此在全国范围内都具有法律效力。
地方行政立法是指地方行政机关依法制定和发布规章的活动。在我国，目前有权进行地方行政立法的机关包括省、自治区、直辖市的人民政府，省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市，经国务院批准的较大的市的人民政府。地方行政立法的作用在于使宪法、法律、行政法规及国家的政策方针在本行政区域得到有效实施，在于使地方政府结合实际情况，解决不宜由中央行政立法解决的问题。
在不同的国家，中央行政立法与地方行政立法之间的效力等级关系是不同的。在联邦制国家结构体制下，联邦政府的行政立法与地方政府的行政立法没有从属关系，两者不存在所谓效力等级问题，而只存在权限划分的问题。联邦政府在联邦立法权的范围内进行立法，地方政府在地方立法权的范围内立法。在我国，中央人民政府与法定地方人民政府的行政立法存在着效力等级问题。根据我国《立法法》规定，国务院行政法规的效力高于地方政府规章。至于部门规章与地方政府规章之间的效力等级关系，根据《立法法》规定，两者之间具有同等的法律效力，如果出现规定不一致的情况，由国务院裁决。
依据行政立法内容、目的的不同，可将行政立法分为执行性立法和创制性立法。
执行性立法，是指行政机关为了执行或实现特定法律和法规的规定而进行的立法。执行性立法可以依授权也可以依职权进行，但其并不创设新的法律规则，不能在原法律规范规定的事项以外增加新的规定，而只是将法律、法规或上一位阶法律规范性文件具体化，以便于执行和实施。执行性立法所制定的行政法规、规章通常称为 “实施条例”、“实施细则”、“实施办法”。
创制性立法是指行政机关为了填补法律法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行的立法。因此，创制性立法可以分为自主性立法、试验性立法与补充性立法。自主性立法是指行政机关运用宪法和法律所赋予的立法权，为了填补法律、法规的空白而进行的立法，如《立法法》第9条规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”试验性立法是指就本应由法律规定的事项，因条件尚不成熟而不宜制定法律，行政机关在法律、法规或有权机关授权的基础上，先行作出有关规定的活动。如《立法法》第56条规定： “应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”补充性立法是指行政机关依据其权限，为了补充法律、法规的规定而进行的立法。如《行政处罚法》第8条规定：“行政处罚的种类：(一)警告；(二)罚款；(三)没收违法所得、没收非法财物；(四)责令停产停业；(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”根据这一条规定，再结合《处罚法》第9条，国务院设定除限制人身自由以外的其他行政处罚类型的行政立法，即为补充性立法。
根据行政立法的最终结果，行政立法可以分为法规性立法与规章性立法。
法规性立法是指国务院制定和发布行政法规的活动。法规性立法的目的是为了执行法律，实现国务院对全国各项行政工作的领导。法规性立法的内容包括全国性的政治、经济、教育、科技、文化和外事等各个方面。通过法规性立法所制定的行政法规，其名称一般称为“条例”，也可称为“规定”、“办法”等。国务院根据全国人大及其常委会授权决定制定的行政法规，称为“暂行条例”或者“暂行规定”。
规章性立法是指有行政立法权的国务院各部委、直属机构及地方政府制定和发布行政规章的活动。行政规章包括部门规章和地方政府规章，其名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。
行政立法的权限是指享有行政立法权的行政机关行使行政立法权的范围和程度，它既表现为行政机关与权力机关在立法权上的关系，也表现为行政机关之间关于行政立法权的分工和界限。2000年以前，我国行政立法制度很不健全，法律对立法权限没有统一明确的规定，只是在宪法、法律中分散地作了一些规定。2000年颁布的《立法法》对此问题在一定程度上进行了改善。
- 1.国务院的行政立法权限
《宪法》第89条第1款规定，国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”但是，宪法的这一授权条款并未清晰确定国务院的行政立法权限。有学者认为，国务院可以针对其职权范围内的行政事务进行行政立法。《宪法》第89条就国务院的职权规定了18项内容，“在这些广泛的社会生活领域，国务院就行政管理方面的事务认为关系重大，有必要进行立法的，都可以制定行政法规。这一类行政法规，属于国务院的职权立法，并凡不一定要有上位的法律存在，通常都是国务院创设性的自主立法。”有的学者认为，《宪法》对国务院制定行政法规权限的确定只是一种立法的可能性，不能将国务院行使的18项职权就理解为其行政立法权限。国务院的行政立法权由可能性成为现实性，还需要法律的规定。《立法法》第8条规定了法律保留的范围，第56条规定了行政法规立法权限范围，根据这些规定，我们赞同第一种观点。在其行政职权内范围内，国务院可以制定创设性的行政法规。但是由于法律处于立法体系的最高层次，所以，一旦就同一问题全国人大或其常委会制定了法律，有关行政法规就要与之保持一致。
当然，还有学者对《立法法》中关于国务院与全国人大及其常委会立法权限的划分提出了另外的质疑。《立法法》第8条规定了“只能制定法律”的十种情况，包括：(1)国家主权的事项；(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；(4)犯罪和刑罚；(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(6)对非国有财产的征收；(7)民事基本制度；(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；(9)诉讼和仲裁制度；(10)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。该法第9条规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”据此，是不是除第4项、第5项、第9项这三项以外的多数事项都可以通过授权由国务院以行政法规规定呢?显然不是。因为至少有四个方面的管理事项行政机关根本不可能有权力去制定法规予以规范：第一，各级人民代表大会、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权的立法问题；第二，民族区域自治制度的立法问题；第三，我国宪法和特别行政区基本法都规定特别行政区制度是最高国家权力机关的立法权限；第四，对非国有资产财产的征收。由此看来，《立法法》有关全国人大及其常委会与国务院立法权限的规定并不十分科学。
- 2.国务院各部门的行政立法权限
《宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”此条款赋予了国务院各部委的行政立法权，但是由此也产生了一个问题，即如果国务院尚未制定行政法规，部门规章可不可以先于制定?有人认为规章必须以法律、行政法规为依据制定；也有人认为宪法、组织法规定行政机关享有多大的行政职权，就应该享有多大范围的规章制定权。随着《立法法》的出台，这一问题得以解决。《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”这一规定的涵义是：第一，部门规章要“根据”法律、行政法规等来制定；第二，部门规章规定的事项一定在其职权范围之内，与立法法其他条款结合起来看，部门规章如果需要几个部门执行，就不属于本部门职权范围之内，因此要由国务院制定行政法规；第三，明确了部门规章的执行性，部门规章一定要有上位法才能制定。
并且，与宪法只规定“部委规章”不同，《立法法》为国务院直属机构制定部门规章提供了明确的法律依据，从而也解决了关于直属机构制定规章是否合法的问题。
- 3.地方政府的行政立法权限
根据《地方组织法》第60条和《立法法》第73条有关规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。明确地方政府的行政立法权需分析如下几个问题：
首先，与部门规章不同的是，有行政立法权的地方政府不仅可以是执行性行政立法，也可以是创制性行政立法。其依据是《立法法》第73条第2款：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。”因此，在法律、法规尚未出台的情况下，可以由有关的地方政府先行制定规章。
其次，界分地方政府规章与地方性法规之间的立法权限。根据《宪法》、《地方组织法》及《立法法》的规定，地方性法规的权限表现为对本行政区域重大事项决定权，地方行政规章的权限表现为对行政区域内日常事务的管理权。但是，“重大”的涵义是相对的，《宪法》、《组织法》及《立法法》都未对重大事项的范围予以确认，从而产生了地方政府与地方权力机关行使立法权的冲突。有学者提出了界定重大事项决定权范围的标准，认为某一行政事务在性质上是否属于“重大事项”，取决于两个因素：一是国家的民主、法治水平；二是事务的复杂程度。具体而言：(1)事务涉及的公民数量占本行政区域内总人口的比例；(2)事务影响公民切身利益的程度；(3)以事务涉及的金额大小为标准；(4)其他标准，例如，事务涉及的地域范围、时间跨度等等。当然，解决这一问题的根本途径还在于通过宪法或法律规范的形式，将“重大事项”范围确定下来。
