房地产抵押合同

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　　房地产抵押合同是指债务人或者第三人不移转对房地产的占有，将房地产作为债权担保而与债权人达成的明确相互权利义务关系的协议。

　　房地产抵押合同是主债权债务合同的从合同，抵押人是提供特定房地产作为抵押物担保债权实现的债务人本身或债务人以外的第三人，抵押权人是债权人。当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法主张就拍卖该房地产的价款优先受偿。

　　房地产抵押合同具有从属性。《物权法》第172条规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。所以，一般说来，主债权债务合同无效，抵押合同也无效。^[1]

　　房地产抵押合同具有如下法律特征：

　　(1)房地产抵押合同是一种从合同。房地产抵押合同必须以设立主债的合同的存在为前提才能成立，它是主债的债权人与主债的债务人或第三人之间自愿订立的以提供房地产作为担保主债履行的从合同。房地产抵押合同随主债的消灭而终止。

　　(2)房地产抵押合同的标的只能是不动产和特定物。土地和房屋具有不可移动性，也不可以其他土地和房屋来代替，否则其价值就容易发生变化。房地产抵押合同只能在房地产所在地履行，也只能以合同约定的房屋、土地来履行。

　　(3)房地产抵押合同是诺成性合同。根据合同的成以是否以交付标的物为要件，可将合同分为实践性合同和诺成性合同。实践性合同是除当事人意思表示一致外，还必须交付标的物才能成立的合同，而诺成性合同是当事人意思表示一致即可成立的合同。房地产抵押不以转移房地产的占有为特征，所以房地产抵押合同的成立并不以转以标的物和前提，它属于诺成性合同。

　　(4)房地产抵押合同是要式合同。要式合同和非要式合同的区别在于：前者必须采取特定的形式，而后者并不以采取特定的形式为要件。房地产抵押人和抵押权人应当采取书面形式签订房地产抵押合同，还应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记，由此可见，房地产抵押合同属于要式合同。

　　房地产抵押合同是指债务人或者第三人不转移对房地产的占有，将该房地产作为债权的担保而与债权人达成确定彼此权利义务关系的协议。房地产抵押合同必须以书面形式签订。

　　根据《担保法》第39条和《城市房地产抵押管理办法》第26条的规定，房地产抵押合同的内容主要包括以下条款：

　　1．抵押人、抵押权人的名称或者姓名、住所。包括抵押人和抵押权人的名称(姓名)、国籍、住所、法定代表人等。抵押权人往往就是主债权的债权人；抵押人则既可以是主债权的债务人，也可以是第三人，但他们都必须对抵押的房地产有处分权。

　　2．主债权的种类、数额。即房地产抵押所担保的债权的种类和数额。房地产抵押合同的订立是为了担保主债权的实现，因而抵押合同中首先应当明确被担保的主债权的种类和数额。

　　3．抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及其他有关抵押房地产的基本情况。

　　4．抵押房地产的价值。明确抵押房地产的价值是确保抵押权能够得到清偿的另一重要条件。抵押房地产的价值可以由抵押当事人双方协商约定，也可以经由房地产评估确定，但法律、法规规定必须评估的除外。

　　5．抵押房地产的占管人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任。由于抵押权人的设定无需转移抵押物的占有，明确抵押房地产的占管人对抵押房地产的管理义务i就显得非常重要。

　　6．债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限是指主债权的债务人向债权人履行债务的时间界限。抵押权只有在主债务人不履行到期债务时才能实现。因此，在抵押合同中明确债务人履行债务的期限是判定债务人是否履行到期债务的时间标准，也是确定抵押权可以实现的时间标准。我国《城市房地产抵押管理办法》第17条规定：“有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。”第18条规定：“以具有土地使用年限的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。”

　　7．抵押权灭失的条件。抵押权的灭失，将导致抵押权人主债权实现保障的丧失。所以，抵押当事人应在合同中对抵押权灭失的条件作出约定。《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”对于房地产抵押期限，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期问，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”不过，法律效力更高的《物权法》修订了这一司法解释中行使担保权的期限，其第202条规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，从而大大缩短了抵押权的行使期限。

　　8．违约责任。违约责任是合同当事人不履行或没有完全履行合同义务所应当承担的法律责任。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人也可以约定因一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿数额的计算方法。

　　9．争议解决方式。争议解决方式是抵押合同双方当事人对抵押合同可能产生的争议的解决方式的约定。争议解决方式一般包括协商、调解、仲裁或者诉讼。

　　10．抵押合同订立的时间和地点。

　　11．双方约定的其他事项。

　　此外，《城市房地产抵押管理办法》第28条规定，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：(1)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的编号；(2)已缴纳的土地使用权出让金或需缴纳的相当于土地使用权出让金的款额；(3)已投入在建工程的工程款；(4)施工进度及工程竣工日期；(5)已完成的工作量和工程量。

　　依照《城市房地产抵押管理办法》的规定：房地产抵押合同自签订之日起三十日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。国家实行房地产抵押登记制度，也就是说必须到房地产登记主管部门办理抵押登记。房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。因此，房地产抵押登记作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，房地产抵押合同必须向房地产管理部门登记后才生效。依法设定的房地产抵押，只有办理抵押登记手续后，才受国家法律保护，否则，没有法律效力。

　　房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：①抵押当事人的身份证明或法人资格证明；②抵押登记申请书；③抵押合同；④国有土地使用权证、房屋所有权证或房地产权证，共有的房屋还必须提交房屋共有权证和其他共有人同意抵押的证明；⑤可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；⑥可以证明抵押房地产价值的资料；⑦登记机关认为必要的其他文件。抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。

　　房地产抵押合同生效，双方当事人必须认真履行其权利和义务。

　　(一)抵押人的权利与义务

　　1．抵押人的权利

　　抵押人对抵押物具有占有、使用、处分和收益的权利。房地产设定抵押之后，抵押人在抵押期间对抵押物仍具有占有和使用的权利。经抵押权人同意，抵押人对抵押标的物还具有处分和收益的权利，可将已抵押的房地产予以出租或转让。

　　2．抵押人的义务

　　抵押人有义务保管和维护抵押物，并为抵押物购买保险。这是为了防止抵押物的价值减少。《担保法》第五十一条规定：因抵押人的行为造成抵押物价值减少时，抵押人有义务恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。《城市房地产抵押管理办法》第二十三条规定：抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。

　　抵押人有义务配合进行房地产登记。依据《城市房地产抵押管理办法》第30、31条规定：房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。抵押当事人具有提供权证资料、配合抵押登记的义务。

　　抵押人有遵守抵押合同的义务。抵押人应严守抵押合同的规定，不得损害抵押权人的合法利益。

　　(二)抵押权人的权利与义务

　　1．抵押权人的权利

　　抵押权人对抵押物具有支配权。抵押权具有物权特征，在侵权行为发生时，抵押权人有权要求侵害人停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。

　　抵押权人具有优先受偿权。在债权得不到实现时，抵押权人有权就抵押物的变价和抵押物的孳息优先受偿。

　　2．抵押权人的义务

　　抵押权人具有遵守抵押合同的义务。抵押权人行使抵押权应严守抵押合同的规定，不得损害抵押人的合法利益。

　　抵押人有义务进行房地产抵押登记。同样抵押权人也具有办理房地产抵押登记的义务。

　　抵押合同的成立不等于抵押权的成立。房地产抵押是物权的变动，抵押合同是物权变动的原因行为，它是抵押关系成立的必要条件而非充分条件。抵押权人可因抵押合同的成立而产生请求权，即请求抵押人配合登记的权利，或在抵押物未经登记的情况下，请求抵押人赔偿损失的权利，但抵押权人不因抵押合同的成立直接取得抵押权。抵押权人在抵押物依法登记后方能取得抵押权。因此，抵押合同应自成立时生效，抵押权自抵押物登记时成立。抵押当事人应当自房地产抵押合同签订之日起30日内，到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。办理抵押登记时，应当向登记机关交验下列文件。

　　(1)抵押当事人的身份证明或法人资格证明。

　　(2)抵押登记申请书；抵押合同。

　　(3)抵押当事人的抵押物的《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共权证》和其他共有人的同意抵押的证明。

　　(4)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料。

　　(5)可以证明抵押房地产价值的资料。

　　(6)登记机关认为必要的其他文件。

　　登记机关经审核，凡权属清楚、证明材料齐全，符合抵押条件的，应当在受理登记之日起7日内予以登记。对不予登记的，应当书面通知申请人。房地产抵押合同自抵押登记之日起生效，受法律保护。未办抵押登记的，抵押合同无效，抵押权也就不成立，抵押合同的目的不能实现，但合同目的是否实现并不影响合同本身的效力。此时，抵押权虽未成立，抵押合同仍对当事人有拘束力，有过错的一方应当承担违约责任。这是因为抵押人的责任范围内的抵押物未能登记导致抵押权不能成立，抵押权人将可能蒙受损失而抵押人却可以免除担保责任，其结果不利于抵押权人而利于抵押人，故除合同无效的原因外，抵押物未能办理登记的责任多在抵押人。在主债权未受清偿，抵押物又因抵押人违约未办理登记的，抵押人承担责任的依据是抵押合同。因抵押人未能履行抵押合同的义务而使抵押权不能成立，抵押权人无从对抵押标的物行使抵押权，其所蒙受的损失是丧失合同约定的抵押标的物的变价优先受偿并对抗第三人的权利，在此，抵押人所应承担的不是担保责任，而是违约责任。抵押人承担违约责任的范围依其过错而定，但不能超过抵押合同约定的抵押标的物的变价。