市场障碍

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　　市场障碍是指阻碍市场有序运行的问题、矛盾和摩擦。我国的市场障碍，是指在建立社会主义市场经济过程中出现的有碍于建立统一开放、竞争有序的市场体系的问题，如区域封锁与摩擦、行业垄断、假冒伪劣商品、重奖销售、回扣、虚假广告、强行交易、操纵市场、盗用商业秘密、倾销、串通抢标等等。

　　市场障碍本身是一个经济学术语，不是法律术语。一般地说，在经济学上，市场障碍有着大致的所指，但似乎没有非常确切和固定的含义。

　　亚当·斯密所描述的市场是一种完全竞争的市场。经济学家将完全竞争市场大致归结为如下的条件和模型：企业的数量非常多，任何企业都不可能通过产量的变化影响价格；产品没有差异；资源可以完全自由地流动；具有完全对称的信息。在完全竞争市场中，不存在市场障碍。但是，这种市场模型从来没有现实地实现过，尽管人们一直将其作为理想状态，并不遗余力地去接近和追求。现实生活中的市场都是不完全竞争的市场，以致经济学家根据竞争受限制的程度，划分出三大类型的市场，即垄断市场，只存在一个企业的不存在竞争的市场；寡头市场，有几个企业为市场提供商品，存在某种程度的竞争；垄断竞争市场，介于垄断市场与寡头市场之间，企业的数量比寡头市场多，但还没有多到足以实现完全竞争的程度。正是在不完全竞争市场中，存在着市场障碍，主要体现为进入障碍，甚至可以说，经济学意义上的市场障碍就是进入障碍。

　　在不完全竞争市场中，垄断或者不完全竞争市场上出现的利润会鼓励其他企业进入该市场，垄断以及其他因素可以阻止其他企业进入该市场来瓜分利润，这些因素就构成了进入障碍。进入障碍的形式是纷繁多样的，既可能是禁止或者限制竞争的政策法规，又可能是限制市场上的企业数量的技术因素，还可以是使竞争对手陷于困境的市场策略。

　　在政策法规禁止或者限制竞争方面，在历史上，曾经有过英国政府授予东印度公司与印度进行贸易的垄断权，法国的盐业企业对盐的专卖权；在今天，国家授予一些公用企业提供特定的商品(如电力和电话)的垄断特权，政府认可的专利权，以及政府对一些特殊行业(如律师、会计、医药)实行的许可证制度。

　　在限制市场上的企业数量的技术因素方面，最为突出的是自然垄断，即在某种情况下，生产一种商品所使用的技术可以导致一个市场上只有一个企业或者很少几个企业。例如，两家供电公司在同一城市的每个街道同时架设电线，一家把电力输送到一家用户，另一家负责隔壁另一用户的电力输送，将是缺乏效率的。电话、水和燃气服务等通常由单独的一家企业提供最有效率，原因就在于此。因为此时缺乏竞争是自然的结果，没人能够设想出使竞争成为可行的方法，或者一种通过其他企业的进入增进该行业效率的方式。当然，随着技术的进步，自然垄断的范围也在发生变化，许多国家开始在一些公用企业中引进竞争机制以提高效率，就是例证。

　　在使竞争对手陷于困境的市场策略方面，阻碍其他企业进入的方式更是五花八门，多种多样。例如，通过掠夺性定价的方式，把竞争对手逐出市场，并对潜在的企业进入形成威慑；限制性定价，即垄断企业故意控制定价，使潜在的竞争对手相信其边际成本更低，从而使进入市场缺乏吸引力；其他一些限制竞争的做法，如卡特尔、排他性交易、搭售、维持转售价格等等。

　　此外，通过虚假宣传等，导致信息不对称，形成市场障碍。

　　因此，所谓的市场障碍，实质上是指阻止市场竞争充分有效地进行的各种因素。市场障碍既有积极的，又有消极的。例如，拥有专利和商业秘密尽管形成了技术垄断，但又有激励技术进步的作用；自然垄断是技术不能克服的结果，虽然阻碍了竞争，但在既定的技术条件下又是效率的最佳选择：卡特尔、排他性交易、搭售、维持转售价格等是市场竞争的人为的逆反力量，基本上是对竞争有害的。

　　当然，十五大报告中的市场障碍既然是作为“清除”的对象提出来的，是有明确的价值判断色彩的，必然是消极的市场障碍。下文也是在这种消极意义上使用市场障碍。而且，上述进入障碍也不同于企业登记意义上的准人障碍，它是阻碍市场机制有效地发挥作用的一些深层次的、实质意义上的障碍。

　　我国市场发育进程中的市场障碍，归纳为两大类：

　　一类是经营活动中的不正当竞争行为；

　　另一类是行政垄断。

　　前者包括：不正当竞争和限制竞争。后者是指地方政府和经济行政部门滥用行政权力，排斥、限制或干涉本地区、本部门企业之间及它们与其他地区、部门的企业之间的正当竞争行为。

　　在法律上，市场障碍可以归结为多种法律形式。例如，从我国的实际情况来看，法律政策导致的市场障碍可以表现为行政垄断；技术原因可以产生自然垄断企业的行业垄断行为；使竞争对手陷于困境的市场策略可以导致各种限制竞争行为和不正当竞争行为。这些法律形式可以是相互交叉的。

　　(一)非市场主体的市场障碍——行政垄断

　　从经济发展史上看，自由放任思想是针对封建国家全面管制经济、行会以及国家垄断的市场壁垒丛生的背景丽提出来的，具有浓厚的反行政垄断的色彩。契约自由作为自由放任思想的法律体现，在近代资本主义社会被推上了私法三原则之一的崇高地位。在自由放任思想的推动下，市场交易完全取决于当事人的意愿，自由资本主义时期的政府成为消极政府，对经济生活不作积极干预，政府与市场有着明确的边界。按照这种思想构筑的资本主义巾场是一种排斥政府干预的自由竞争市场，政府通过法律政策设置市场障碍是绝对不能接受的。尽管现代以来国家通过反垄断和反不正当竞争立法的方式干预竞争，但这种干预旨在校正“市场失灵”，修复正常的竞争功能，是清除而不是设置市场障碍。因此，直至今日，像我国存在的行政垄断和地区封锁之类的市场障碍，在西方市场经济国家是非常少见的，没有多大的土壤，对经济生活的影响并不突出，西方国家的反垄断法对此也不作过多的关注。

　　我国正处于由行政权力无所不及的计划经济向市场经济转轨的过渡经济时期，行政权力对经济生活的传统性干预不可能一下子销声匿迹，一些行政机关和行政人员不懂得、不适应或者不愿意按照市场方式管理市场经济，加上各种利益的冲突和不平衡，致使运用行政权力设置市场障碍的现象所在多有，典型的表现是行政垄断和地区封锁(可以通称为行政垄断)。在现实生活中，既存在通过法规政策等抽象的行政行为方式实施的行政垄断，如通过发布政策性文件不正当地限制竞争，阻止本地商品流向外地市场，或者阻止外地商品进入本地市场，我国常见的在道路上建关设卡，阻碍商品的流通，实质上都是此类行政垄断的实施方式或者外在表现形式；也存在通过具体的行政行为限制竞争，如滥用行政权力限定他人购买其指定商品。

　　行政垄断的存在反映了体制问题，即政府与市场的关系还没有定好位，政府还可以随意地干预经济生活。这种市场障碍必须通过体制的改革和转轨进行根除。体制的转轨是全方位的和渐进的，并必须通过制度的方式进行实施。例如，可以通过加强反垄断机构的权力的方式对付行政垄断，如规定政府出台涉及竞争的法规政策须征求反垄断机构的意见(法国以及一些原苏联东欧国家的竞争法都有明确的规定)；赋予反垄断机构撤销限制竞争的抽象行政行为和具体行政行为的权力。像其他经济转轨国家的情况一样，行政垄断是建立市场体制的大敌。为确保市场体制的建立和发展，作为经济转轨国家的我国的反垄断立法不应拘泥于西方反垄断立法的通例，而应该对反行政垄断问题作出非常突出的规定，以适应遏制行政垄断的需要，这是我国反垄断立法的重要特色所在。

　　(二)市场主体的市场障碍——限制竞争和不正当竞争行为

　　市场交易最终都是通过契约达成的，契约是连接竞争者之间、竞争者与非竞争者之间的交易关系的纽带和轴心。竞争者往往都是为了契约或者通过契约设置市场障碍的。因此，我们可以从契约的角度或者以契约为轴心来观察市场障碍。

　　1．为了达成契约而设置的市场障碍

　　契约是达成市场交易的法律形式，只有签订契约才能使获利成为可能和现实。为了签订契约，必然有一些辅助性或者前期性的行为，其目的是增强自身的竞争能力，如宣传自己的商品，吸引交易对方，增强商品的竞争力，甚至排挤竞争对手。如果这些行为不正当，就可能成为市场障碍。例如，产品差异是影响竞争程度的一个非常重要的因素，产品差异直接影响到消费者的选择，在正常情况下企业经常为了使其生产的产品与其竞争对手略微不同而付出相当大的努力，而商品标识是识别产品差异的重要表征，仿冒他人的商品标识，导致商品的鱼目混珠，盗用他人的竞争优势，就必然阻碍他人的革新和进步，妨碍竞争的正常进行；对自己的商品进行虚假宣传，必然使市场信息失真，扰乱经营者判断商品情况的信息源，增加交易成本；通过商业贿赂、不正当有奖销售等引诱方式进行市场交易，必然扭曲商品的成本、质量关系，使竞争走人歧途；利用自己的独占地位，采取排挤竞争对手的策略，减少或者消除竞争对手，为自己谋求有利的签约条件，使竞争变得不充分。

　　上述行为都是为最终获取有利的签约条件而实施的单方行为，这些行为要么是不正当竞争行为，要么是限制或者消除竞争，既损害竞争对手的利益，又损害消费者的利益(当前的利益或者长远的利益)，构成市场正常运行的障碍。

　　2，通过契约设置的市场障碍

　　现代国家一反契约自由绝对化的态度，转而对签约进行干预，实际上是从维护竞争秩序的角度着手的。在契约自由的原则下，当事人有着选择对付当事人、确定契约内容和形式的完全的自由，当事人签订的契约在效力上相当于法律，只有在发生违约时国家才应当事人的请求给予救济。但是，随着契约自由的极端化，一些有市场优势的企业滥用优势地位，通过格式合同等给对方强加不合理条件(格式合同的产生是积极的，可以避免一对一谈判方式的烦琐，节约交易成本，但也易被具有优势地位者滥用)；一些企业通过卡特尔等形式相互勾结，限制竞争。为维护竞争秩序，国家对此类契约关系进行干预，反垄断法在很大程度上就是这些契约关系的产物，反垄断法通过规定此类合同的无效，或者对一些涉及到竞争的契约进行行政许可，以民事、限制甚至刑事的多种方式制止限制竞争行为，维护竞争秩序。

　　因此，契约的滥用，其结果可能成为设置市场障碍的手段。现代反垄断法所规定的宣告协议无效、对协议进行审批的制度，是作为校正契约自由的滥用而出现的，对合同的行政干预主要是竞争法意义上的干预。