差额补足

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什么是差额补足

  差额补足又称为差额支付,一般在交易中作为一项保障措施予以使用。差额补足是指为了保障主权利人和主义务人之间的权利义务关系,当主义务人未按约定履行义务时,由第三人按照约定履行差额补足义务的行为。差额补足法律关系主要涉及三方主体,即差额补足义务人、主权利人、主义务人。

差额补足的类型

  根据所保障的主权利义务关系之不同,差额补足主要可以分为对债务的差额补足、对分红的差额补足以及对资金归集的差额补足。

对债务的差额补足

  对债务的差额补足,其所保障的是债权债务关系。由于差额补足具有意定性,因此创新的交易安排很多都是在法律法规明确规定的法律关系基础上衍生发展而来。实践中差额补足在很多情况下是对法定担保措施的借鉴与参考,尤其是对保证和债务加入的参考。之所以实践中对债务的差额补足主要参考保证和债务加入进行约定,主要是因为保证和债务加入所担保的也是债权债务关系,而且保证和债务加入主要是基于保证人及债务加入人自身的信用,这两方面与差额补足相一致。因此。对债务的差额补足主要包括类保证式差额补足及类债务加入式差额补足。

  (1)类保证式差额补足

  参考担保法对保证的分类,可以将类保证式差额补足分为一般差额补足与连带式差额补足。需要说明的是,此种分类仅仅是为了理解上的便利,差额补足与保证在法律性质上有根本的不同,不能直接视之为保证。经查阅相关判例,并未发现有法院的判例将差额补足直接视为保证。一旦将差额补足视为保证,可能导致需要适用担保法中诸如保证期间先诉抗辩权等相关规定,但约定差额补足的相关协议中并未对上述事宜进行约定。相类似的,也不宜将类债务加入式差额补足视为债务加入。

  ①一般差额补足

  某合同中关于一般差额补足的核心条款如下:“若XX公司不能履行债务时,由乙方对XX公司的债务予以补足。”

  ②连带式差额补足

  某合同中关于连带式差额补足的核心条款如下:“甲方明确,在本协议项下提供的差额补足义务为无条件的、不可撤销的连带义务。当债务人未履行或未完全履行主合同项下的任何义务和责任时,乙方均有权直接要求甲方立即承担差额补足义务。”

  差额补足义务人仅对债权人负有给付义务,债权人对差额补足义务人不负有对价给付义务,因此对债务的差额补足具有单务性。保证的无偿性体现在保证人并不自债权人取得报酬,而类保证式差额补足也不自债权人取得报酬,因此具有无偿性。保证人的保证责任相对于主债务人的履行责任而言是第二位的,此为补充性。连带责任保证实际上突破了补充性,但传统民法以一般保证为原则,以连带责任保证为例外,因此一般也将补充性作为保证的特征。而对债务的差额补足可以约定为一般差额补足,也可以约定为连带式差额补足,一般差额补足也符合补充性的特征。

  (2)类债务加入式差额补足

  类债务加入式差额补足的合同条款与连带式差额补足较为接近。对于二者的区别,可以参考理论上和司法判例中债务加入与连带责任保证的区别。史尚宽教授认为,债务加入与连带责任保证的区别在于,债务加入人所承担的债务,为与原债务并立的自己的债务,而保证人所担保的债务,为附属于主债务的债务。从最高院的判例来看,判断一个行为究竟是保证,还是债务加入,应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为债务加入。对于类债务加入式差额补足或连带式差额补足的区别宜参照对债务加入与连带责任保证的区别加以界定。

对分红的差额补足

  某合同中关于差额补足的核心条款如下:“在前款约定的每期分红时点,若按照《合作框架合同》约定的分红比例,甲方未获得分红、未及时获得分红,或者已获得的分红金额低于XX的,则乙方负有向甲方支付实际分红金额与XX之间差额部分的义务。自甲方通知乙方履行差额支付义务起五个工作日内,乙方应将差额款项划付至甲方指定的账户。否则视为乙方违反了本协议的约定,乙方应向甲方承担违约责任。”

  其中,甲方为项目公司投资人,通过增资成为项目公司股东;乙方为差额补足义务人,为项目公司关联方;XX为每期分红的计算公式。

  从上述合同条款来看,差额补足义务人所保障的主义务为分红义务,所保障的主权利为利润分配请求权。在保证只能担保债权债务关系的情况下,对分红事宜采用差额补足以保障投资方的权益实际上是一种权宜之计。

对资金归集的差额补足

  对资金归集的差额补足所保障的主义务为资金归集义务。资金归集义务要求项目公司将资金在指定的时间之前归集进入其自己开立的监管账户之中,作为主权利人对项目公司的一项监管措施。与前述两种差额补足相区别的是,对资金归集的差额补足所保障的是主义务人在一定期限内保持监管账户中的资金达到特定金额的义务,该义务并不涉及对外支付。

  对资金归集的差额补足的典型交易安排如下:项目公司与相关主体签署资金监管协议,协议中约定了项目公司的资金归集义务,并约定了第三方(一般为项目公司关联方)对资金的归集负有差额补足义务。某资金监管协议关于差额补足的约定如下:“若丙方未能按约定履行归集义务,丁方应于次日之前予以补足”。其中丙方为项目公司,丁方为项目公司的关联方。

差额补足的构成要件

  1.差额补足的形式要件

  在形式上差额补足主要以三种形式体现:一是差额补足义务人单方出具承诺函,对其差额补足义务进行详细约定;二是由差额补足义务人与主权利人两方,或由差额补足义务人、主权利人及主义务人三方签署差额补足协议或差额支付协议,对各方的权利义务进行安排;三是在以差额补足义务人为签署主体的其他合同中对差额补足义务的相关事宜做出约定。

  2.差额补足的实质要件

  差额补足的实质要件在于差额补足义务人愿意履行差额补足义务的意思表示,该意思表示在合同中一般以“补足”“支付”等词语来进行描述。差额补足的意思表示必须通过书面的形式进行明确的约定。由于差额补足的目的是发生差额补足义务人承担差额补足义务这一私法上的法律效果,而意思表示是法律行为的核心,因此差额补足的意思表示构成了差额补足的实质要件。

运用差额补足的原因

  基于创新交易的要求或融资方、担保提供方自身限制等原因,差额补足作为一种保障措施时常在交易中被采用。

  (一)无法运用法定担保措施

  随着金融市场的不断发展,各类创新型交易层出不穷。民法上物债两分模式下的债权,已经远远不能满足实务中对权利的各类设定。当主权利难以定性为债权时,保证抵押质押等传统的法定担保措施已经无法满足保障主权利义务关系的需求。而差额补足可以通过合同约定实现当事人的特殊需求,从而比法定担保措施更加灵活,更为适应各式各样的创新交易。

  (二)优化财务报表

  财务报表中可能涉及对外担保的包括资产负债表中的“预计负债”科目以及财务报表附注中预计负债的明细情况以及或有负债的披露。而差额支付并非法定的担保方式,部分融资方认为差额补足无需体现在或有负债或预计负债中。相对于保证来说,差额补足实际上为差额补足义务人实现了优化财务报表的目的。

  (三)难以履行担保的内部决策程序

  实践中由于担保提供方股权结构复杂、公司内部设定了对外担保限额等原因,在很多情况下其董事会或者股东会股东大会决议难以提供,这就使担保的设立产生了障碍。由于这一障碍的存在,部分融资方主张以差额补足的方式来实现保障投资方权益的目的。

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