三审终审制

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　　三审终审制，是指一审案件当事人认为二审法院对其上诉案件作出的改判系错误判决，可在一定期限内通过二审法院请求再上一级法院对该案进行第三审的一种特别的审级制度。

　　在中国建国初期，曾在部分地区实行三审终审制，这对及时减少和纠正许多二审错案，产生了积极的效果和作用，后来为了提高办案效率，改变因滥用三审制所给当事人带来的诉累，又改为二审终审制。但随着中国加入WTO，各类新的法律关系将不断涌现，如何积极做好司法体制改革工作，法律体系与WTO的法律规则相互接轨和融合，已引起学术界和司法界的高度重视。中国的二审终审制已存在一些自身难以克服的弊端，有改造的必要，需要结合英美法系国家和台湾地区实行的三审终审制来预防和纠正错案。

　　第三审是法律审的最终审级。在三审制架构下，第三审法院一般是最高法院。第三审作为法律审的终审，专就下级审法院裁判之解释适用法律有无违背法令为审理，不再审理事实是否错误之问题。也就是说，第三审作为法律审之目的，一方面在于依法律上的论点审查原审判决适用法律是否正确，另一方面在于谋求法律解释适用的统一，其最重要的功能是确定法律原则与统一法律解释。

　　(一)最高法院的司法功能

　　世界上各国最高法院的司法功能各有差异。有学者根据美国联邦最高法院的职能和纽约、加州二州最高法院的角色差异及其反映出来的司法理念的不同，把最高法院分为两种类型：一种是“宏观指导型”；一种是“个案监督型”。所谓“宏观指导型”，是指最高法院的基本司法职能是为下级法院制定指导性的方针政策。当然，这些政策可能通过司法解释或通告等方式表现出来，也可能通过就具体案件所做的判决或裁定表现出来。在这种模式下，最高法院只审理那些对下级法院具有指导意义的案件，即涉及重大法律问题的案件。所谓“个案监督型”，是指最高法院的基本司法职能是监督下级法院的审判，以保证在每个具体案件中实现判决正确和司法公正。按照这种模式，最高法院应该尽可能多地对下级法院的判决进行审查，或者说，对当事人提出上诉的案件一律进行复审。“宏观指导型”比较注重实现上诉审的公共目的，“个案监督型”则更注重私人目的，即维护当事人的权益。当今许多国家和地区的最高法院有从“个案监督型”向“宏观指导型”发展的趋势。

　　作为金字塔顶尖的最高法院，显然无法像位于塔基的初审法院那样行使审判权。即使法律规定其具有初审管辖权，也仅限于极其个别的特例。最高法院也无法像位于塔腰的中级上诉法院那样，在案件数量上或审理范围上充分行使上诉审管辖权。倘若来者不拒，并且不分事实问题和法律问题而一并审理，那么最高法院就会成为一个庞大且运转不灵的机器，丧失其统一法律解释的功能，更遑论与时俱进、创制新规则。甚至于只对法律问题照单全收，也会影响最高法院功能的发挥。因此，最高法院只能审理最重要的法律问题，将其角色定位于“宏观指导型”，从而充分实现上诉制度的公共目的。

　　中国最高法院虽然属于上诉法院，但由于实行四级两审终审制，能够上诉到最高法院的案件数量非常有限。最高法院作为上诉法院，却未能充分发挥依据当事人的上诉以统一法律实施中的解释等机能，而是依靠下级法院的请示、汇报以及在调查研究中发现的问题作出司法解释。有学者据此认为，中国院体系的行政机关色彩，以最高法院作为上诉法院基本上没有发挥应有的机能，而偏向于行政、业务方面的管理和指导为行政性法院的典型。与西方国家的最高司法机构相比，最高法院具有以下一些突出的特点：(1)广泛的司法解释权；(2)基本上不具有违宪审查权；(3)既是初审法院，又是终审法院；(4)在审理上诉案件时，既审查事实问题，又审查法律问题；(5)在司法运作方面发挥着较强的行政管理性作用；(6)直接受权力机关的干预；(7)对其法官没有高资历要求。有学者指出，从法治社会的发展和要求来看，最高法院现有的结构和功能应当予以调整，尤其应当强化最高法院在保证法制统一性方面的作用，并且主要通过违宪审查、上诉案件的法律审来实现这一功能。从2003年以来的报道可以看出，最高人民法院显然已经注意到这一问题。首席大法官肖扬院长指出，今后一个时期，要把主要精力放在最高法院自身建设上。这是宪法和法律的本质要求，是加强对全国法院监督指导的迫切需要，是向最高权力机关负责的必要措施。

　　(二)对第三审上诉的限制

　　对于第三审上诉，各国和地区一般采取两种方式：权利上诉和裁量上诉。前者指在法定情形下，向第三审法院上诉是当事人一项当然的权利，当事人可以直接提起上诉而无须其他条件或手续。后者指某些案件原则上不得提起第三审上诉，但如果该案件被认为具有法律规定的重要性时，经许可后可以上诉，故又称上诉许可。上诉许可取决于法院的裁量。在当今许多国家和地区，当事人上诉首先要获得许可的要求，已普遍用于控制案件数量以减轻最高法院案件负荷。例如，美国对于上诉法院判决的上诉，原则上要经过上诉法院或州最高法院的同意，还可能需要联邦最高法院的调卷令，才能启动第三审。经许可方能向最高法院上诉的制度目前也在瑞典、挪威、奥地利等国实行。

　　对第三审案件进行限制，已成为各国上诉制度改革的一个重要内容。案件的原则上重要性逐渐成为受理第三审上诉的重要考虑因素，当事人的利益退居其次。英国学者阿蒂亚指出：“一些被上诉到上级法院的案件之所以重要，只是因为它们对公众可能会产生较大影响，而不是因为它们在诉讼当事人本身之间提出了什么至关重要的问题。”以英国为例，鲍曼勋爵在1997年《对上诉法院(民事审判庭)的评审报告》中，提出了12项“民事上诉制度的基本原则”，其中第9项规定：“惟有提出了重要的法律原则或惯例问题，或者存在再次上诉的其他强制性理由，再次上诉方具备正当性。”2000年的一个判例强调了这一原则:需要确立的是，上诉理由必须具有普遍的公共重要性。因为上议院作为最高法院，只能将其注意力集中于相对少量的案件。其职责不是纠正确定的法律之适用中出现的错误，即使该错误已表明存在。《民事诉讼规则》第5213条第2款明文规定，对于向第三审法院的上诉，惟有上诉申请中提出了重要的法律原则或实务问题，或者存在第三审法院进行第三审的强制性理由，方得许可第二次上诉。另外，即使当事人提起第二次上诉符合有关的条件，上诉法院仍需要考虑其他因素，比如财力有限的当事人第二次上诉，上诉法院受理是否对其公正；法院是否可以采取其他救济措施等。

　　在各级法院之间实现职能的分层，控制终审法院审理上诉案件的数量，排除最高法院审理事实问题的可能性，是各国和地区实行三审终审制的一个普遍趋势，其主要目的在于缓解三审终审与诉讼经济之间的矛盾，同时也是为了让终审法院把有限的资源投入到维护司法的统一性上。以德国近年民事上诉制度的改革为例，为实现上诉程序功能的分化，改革的措施之一是把联邦法院的工作重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性上。事实上，如果说上诉制度的功能包括公共目的与私人目的两个层面，那么从第三审的功能就应当侧重(甚至是局限于)于公共目的，也就是法律适用的统一与法制权威的维护。

　　在美国，1988年以前，涉及联邦法律问题的民事案件，当事人都可以上诉到联邦最高法院，而且只要当事人提起上诉，最高法院就必须受理。但在1988年以后，这种做法被废止了。当事人的上诉能否启动最高法院的复审程序，主要取决于最高法院对该案件的认识。这种从“权利”向“权力”的转向，除了“减负增效”的考虑之外，也在一定程序上反映了最高法院职能定位及其司法理念的变化。在我国现行的柱形结构的审级制度下，各级法院都以追求案件的实体公正为目标，全面审查案件事实问题与法律问题；而在英美法系国家(如美国)，由于上诉法院对于审理法院所决定的法律问题予以重新考虑的绝对权力与其对于事实问题极为有限的权力之间的反差，因此“事实”与“法律”的区分在上诉中至关重要。

　　在中国香港特别行政区，按照“一国两制”原则，终审法院是最高上诉法院。终审法院审理的民事案件有两类：(1)当然权利上诉。因不服上诉法庭的最终判决而提出的上诉，如果争议事项涉及的金额超过港币100万元，即属于当然权利上诉。(2)酌情上诉。任何其他民事事项，如果上诉法庭或终审法院认为上诉所涉及的问题影响广泛，或对公众关系重大，必须酌情决定应否交由终审法院裁决。向终审法院上诉必须取得上诉法庭或终审法院的上诉许可，否则不予受理。凡按当然权利提出的上诉，法院不得拒绝给予上诉许可。上诉许可的申请由上诉委员会决定。上诉委员会的决定是最终决定，任何人不得对该决定提出上诉。

　　如前所述，现行上诉审程序存在诸多弊端，在某些方面与现代审级制度的原理背道而驰。就建构民事第三审程序而言，其首要问题是严格限制第三审审理的范围，规定当事人只能就原审判决中的法律问题提起第三审上诉。这里所谓的“法律问题”，既可以指原审判决不适用实体法或适用实体法的错误，也可以指诉讼过程中存在的严重的程序违法，例如违反管辖、回避的规定等。

　　事实问题和法律问题的区分，被广泛地运用于界定不同审级的功能。例如，当陪审团是事实审理者时，对事实问题的上诉将剥夺陪审团决定事实问题的权力，所以只有针对法官就法律问题所作的判决才能提出质疑。在实行判例法的国家，只有那些针对法律问题的判决才能构成对此后的案件有拘束力的先例。

　　那么，如何区分事实问题和法律问题呢?在一般情况下，“事实”相对于“法律”而言。事实是指实际发生的事情、事件及通常存在的有形物体或外观，具有确实的绝对的真实性，而非仅仅是一种推测或见解。事实必须是实情，而非虚构或谬误的。法律是原则，事实是已发生的事。法律是设想的，事实是现实的。法律是关于责任的规则，事实则用来说明规则是如何被遵守或被违反的。在诉讼中，“事实”需要通过证据加以证明。一般而言，某一行为或事实是否存在属于事实问题，某一行为或事实是否具有法律上的一定价值意义则为法律问题。前者是一种客观上的认识判断，后者是一种法律上的价值评判。例如，某特定之契约存在或不存在之问题为事实问题，至于该特定之契约在法律上应评判为买卖契约抑或承揽契约，则为法律问题。又如，被告之加害行为存在或不存在之问题为事实问题，至于将该加害行为在法律上应评判为过失行为抑或故意行为，则为法律问题。

　　实际上，由于事实问题与法律问题之间具有某种流动性，因而很难找到一个明确的标准予以严格区分。例如，对于经验法则的性质，对于不确定法律概念的解释(如“诚实信用”)，对于法律行为的解释(如意思表示是否真实)，究竟是事实问题还是法律问题，各国之间甚至一国之内都有不同的见解。法学的发展常常增加区分的难度。这一发展更多地来自于司法政策上对问题分类的考量，即考虑哪类问题应当或不应当属于上级法院权力范围之内，而非来自于对区分的周密分析。该现象的显著例子是陪审制的运作。普通法的历史显示出可以通过操纵事实和法律的区分，来扩大(或偶尔缩小)上诉审法院的控制范围。法国关于事实的定性则显示同一问题在不同法律传统下可以被归入不同的类。在法国，对某一事实的定性是一个法律问题。由此，经过事实审法官评定的事实，便具有了“法律上的性质”。而在英国，行为的定性传统上属于典型的陪审团决定的问题，并已实际上当作事实问题。

　　又如，对于在诉讼中所涉及的外国法的性质，究竟它是一个事实问题还是一个法律问题，各国的认识并不一致。如果把外国法看作法律，根据“法官应当知道法律”的原则，不需要当事人举证，而应当由法院依职权去主动查明和适用；反之，如果把外国法看作“事实”，则应由当事人承担举证责任。英国司法实践采取“事实说”的观点，认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实，而非法律。不过目前的观点有所改变。根据《1981年最高法院法》规定，过去由陪审团决定外国法这一“事实”问题，现在由法官单独决定。因此，英国学者莫里斯说：“外国法虽是一个事实问题，但它是‘一个特殊类型的事实问题’”。而在意大利、法国等国家，则主张“法律说”的理论，认为内外国法律是完全平等的，法官适用外国法与适用本国法一样，没有什么区别。由此产生了如下的问题:外国法由谁提出和证明?当外国法的内容不能查明时应如何处理?对外国法的错误适用能否成为上诉的理由。

　　第三审程序存在以牺牲诉讼的效率作为代价，并且其核心的机能在确保法律适用的统一。为体现第三审程序的法律审性质，提高第三审程序的诉讼效率，有必要使第三审程序的具体规则与一、二审程序的有所区别。根据各国的理论与实践，至少应包括以下两点：

　　1.实行律师强制代理制

　　律师强制代理制，与当事人本人诉讼制相对，要求当事人在诉讼中必须委托律师作为诉讼代理人。这种制度的优点主要表现在以下两个方面：一是有利于当事人组织攻击与防御方法。在现代社会里，社会分工引起了法律活动的专门化，司法活动也因之成为一个程序复杂、高度专业化的活动。“司法场域是一个围绕直接利害相关人的直接冲突转化为由法律规制的法律职业者通过代理行为进行的辩论而组织起来的社会空间。”由于在这种司法场域中，律师的知识和经验起一定的甚至重要的作用，因此，对于当事人而言，比起第一、二审，在纯粹涉及法律适用的第三审更加依赖律师的专业知识，更有聘请律师的必要。二是有利于诉讼效率的提高，这种效果是显而易见的。不过与本人诉讼制相比较，实行律师强制代理制也存在增加当事人诉讼费用、妨碍当事人接近司法以及违背“私法自治”精神的缺点。[19]为弥补因实行律师强制代理制而致当事人诉讼费用增加的缺陷，可考虑由民诉法明确规定对第三审代理律师酬金实行最高限额。

　　2.以书面审理为原则

　　所谓书面审理，与开庭审理相对，指第三审法院在审查下级法院的判决时只以该判决及当事人在原审提出的各种证据作为依据，而不要求当事人出庭进行口头辩论，也不允许提出新的证据。第三审采用书面审理的理由是，第三审与第二审的关系为事后审的关系，因为第一审和第二审均为事实审，第三审则为法律审，在这个阶段已没有考虑新事实、新证据或新请求的必要。从法院的角度看，采书面审有助于减轻第三审法院的负担；从当事人的角度出发，则可使当事人无须为第三审花费过多的时间与精力，并可防止当事人利用第三审进行证据的突然袭击。