互联网金融监管

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　　互联网金融监管是指对互联网金融的法律风险、操作风险、传染风险、声誉风险、流动性风险、信用风险和市场风险等制订法律规则，采取有针对性的措施，加强和改善监管，以实现互联网金融的可持续发展和保护互联网金融消费者的利益。

　　（一）缺乏明确的监管机构

　　1、现行金融监管体制难以全面有效地监管互联网金融

　　互联网金融监管是金融监管体制的一部分，应当契合中国金融监管体制的整体变革。现阶段我国仍延续传统的分业经营、分业监管的金融监管体制，即以”一行三会”（即中国人民银行、中国银监会、中国证监会和中国保监会）为监管主体，以金融机构类型确定具体的监管对象，以审批机构设立、审查业务合规性和从业人员资质为具体监管形式。但随着中信、光大、平安三大金融控股公司和各商业银行全牌照布局的加速，金融业事实上的综合化经营在我国已经确立，分业监管模式已难以适应银行业、证券业、保险业间的交叉性业务创新。其结果是：

　　监管信息难以集中、监管能力分散、监管重叠与监管缺位并存，监管资源浪费严重。因此，我国的金融监管亟需从机构性监管向功能性监管转变。

　　互联网金融的开放性降低了各种金融产品和金融服务进入金融业的准入门槛，其金融产品往往涉及银行业、证券业、保险业中的多种业务，在一定程度上推进了我国金融业的综合经营格局。这对我国当前的分业监管体制进一步提出了挑战。可以说，互联网金融业的出现，使得我国金融监管体制从主体监管向行为监管，从分业监管向统合监管之过渡显得更加迫切。

　　目前的金融监管协调制度可能无法从根本上解决互联网金融跨市场、跨业务、跨区域带来的监管难题。金融监管协调部际联席会议制度的建立，虽有助于促进金融监管政策和法律法规之间的协调，以及对交叉性金融产品与跨市场金融创新的监管协调，防止碎片化监管可能带来的监管套利（胡晓炼，2013）和避免形成监管“向底部竞赛”（race to the bottom）；但金融监管协调部际联席会议并非常设机构，更非统一的金融监管机构，成员都是平级的部级单位，一旦发生监管争议，协调难度较大，势必会影响监管效率（曹凤岐，2013）。由于该制度并没有改变我国现行的金融分业监管体制，其对互联网金融监管的作用还有待进一步观察。

　　2、监管机构不明确，监管执法有偏差

　　如果说金融监管制度的改革或完善是从制度上提供互联网金融监管的合法性依据，解决“有法可依”问题的话，那么，明确监管机构，并加强监管执行则是保证互联网金融监管的实效性，做到“执法必严，违法必究”。这既是当务之急，也是长远之计。

　　互联网金融的跨业性、专业性都亟需一个统一的监管机构，但这一机构目前并不存在。而现行的监管体制并未明确互联网金融的监管主体，这就极易出现多头监管或者无人监管的问题。

　　如第三方支付、电商小贷等，虽然是由中国人民银行颁发的牌照，但究竟是由中国人民银行还是银监会管辖，目前尚无定论；P2P 网络借贷平台，则处于无法可依状态；而诸如余额宝之类融合了第三方支付与货币基金的交叉性互联网金融产品，单靠“一行三会”任何一方监管似乎都存在跨界问题。

　　在监管执行方面，由于目前互联网金融监管机构不统一、不明确，监管权责不一致，使得已有监管政策的贯彻执行也大打折扣，执法成本过高，执法效益低。此外，在执法定位方面也存在问题。现有的监管执法重刑事制裁、行政处罚，轻民事制裁；而从理论上说，刑事制裁仅适用于严重的已构成犯罪的违法行为，行政处罚也仅仅能够对违法当事人产生一定的惩戒作用，只有民事制裁才同时兼具补偿受害人实际损失和惩戒行为人的作用（董安生，2008）。监管执法定位偏差，使得互联网金融违法成本极低，导致各种违法、违规行为层出不穷。

　　（二）缺乏明确具体的监管规则

　　1、现有监管规则的梳理

　　明确具体的金融监管规则，有助于调整和规范金融体系各参与主体的行为，准确界定其行为界限，并对其相互冲突的利益做出妥当的安排（Jeffrey，2003）。那么，我国现行法律规范体系中是否就互联网金融制订有明确具体的监管规则呢？

　　为回答此问题，笔者检索了现有的法律规范（含尚未颁行生效的征求意见稿），其中与互联网金融相关的可大致分为如下三类。

　　（1）旨在鼓励、扶持互联网金融发展的规范。此类规定零星散见于国务院颁布的行政法规、国务院各部委的部门规章、地方政府规范性文件中。中央层面的，如国务院发布的《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》、《国务院关于促进信息消费扩大内需的若干意见》、《国务院关于支持小微企业发展的实施意见》，工业和信息化部发布的《信息化和工业化深度融合专项行动计划 (2013―2018 年 )》，中国人民银行发布的《中国金融业信息化“十二五”发展规划》，中国银监会发布的《消费金融公司试点管理办法(2013)》等等。

　　地方层面的，如《北京市石景山区支持互联网金融产业发展办法》、《北京市海淀区人民政府关于促进互联网金融创新发展的意见》、《南京市人民政府关于进一步强化金融服务小微企业发展的实施意见》、《天津市人民政府办公厅转发市金融办关于金融支持实体经济和小微企业发展实施意见的通知》等等。

　　（2）与互联网金融消费者利益保护相关的零星规范。此类条文散见于《消费者权益保护法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《保险法》、《银行业监督管理法》、《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》以及《刑法》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等法律、法规中。

　　（3）与互联网金融基础设施建设相关的零星规范。如《电子签名法》、《电子银行业务 管理办法》、《非金融机构支付服务管理办法》、《非金融机构支付管理办法实施细则》、《中国人民银行关于推进信贷市场信用评级管理方式改革的通知》、《网上银行义务管理暂行办法》、《网上证券委托管理暂行办法》、《证券账户非现场开户实施暂行办法》、《互联网保险业务监管规定(征求意见稿)》、《保险代理、经纪公司互联网保险业务监管办法（试行）》、《银监会关于人人贷有关风险提示的通知》、《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展证券投资基金销售业务指引（征求意见稿）》等。

　　(一) 对第三方支付的监管

　　美国对第三方支付实行功能性监管。在立法层面，并无专门针对第三方网络支付的法律 法规，仅将其视为传统支付服务的延伸；在监管体制上，实行联邦和州分管制，联邦层面由联邦存款保险公司（FDIC）负责监管，而各州监管部门可在不违背本州上位法基础上，对第三方网络支付平台做出规定；在平台沉淀资金管理方面，明确将平台沉淀资金定义为负债，必须存放于 FDIC 在商业银行开立的无息账户中，产生的利息用于支付保险费（巴曙松和杨彪，2012）。

　　欧盟则对第三方支付实行机构监管。如在法国，就由法国金融审慎监管局（ACPR）进行监管（温信祥和叶晓璐，2014）。立法层面，欧盟明确要求电子支付服务商必须是银行，如是非银行金融机构，只有取得与银行机构有关的牌照后方可开展第三方支付服务，并明确将第三方支付平台界定为金融类企业；在沉淀资金管理方面，欧盟明确要求第三方支付平台将沉淀资金存放于其在中央银行开设的专门账户中，不得挪做他用。

　　（二）对 P2P 网络信贷的监管

　　美国将 P2P 网络信贷纳入证券业监管，强调其市场准入和信息披露，比较严苛。联邦证券交易委员会（SEC）首先通过援引联邦最高法院在SEC V.W.J. Howey Co.一案中确立的“投资合同（Investment Contract）测试”标准和 Reves V. Ernst &Young 一案中确立的“家族相似测试（Family Resemblance Test ）”标准，将P2P网贷平台发行的票据（Note）纳入《1933 年证券法》中“证券”的范畴（Bradford，2012），从而要求 P2P 平台必须在 SEC 和各州证券监管部门进行双重注册。SEC 要求，P2P 平台必须注册成为证券经纪商（Dealer），在注册文件中载明平台的运营模式、经营现状、潜在风险、管理团队的薪酬、公司财务等信息，并向SEC 提交每天的贷款列表，持续披露贷款细节和风险揭示。由于 SEC 的监管过于严苛，阻碍了 P2P 行业的发展，2010 年《多德 - 弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》明确要求国家审计总署（Government Accountability Office, GAO）会同联邦银行业监督机构、SEC、消费者团体、外部专家及 P2P 贷款行业进行磋商，研究确定 P2P 贷款最佳的联邦监管框架，以为 P2P 监管适度松绑。但至今尚无下文。

　　与美国的监管相比，英国和韩国对P2P 网络信贷的监管比较宽松。英国更多强调通过P2P金融委员会进行行业自律；在立法层面则主要通过《消费者信贷法》进行监管，侧重对借贷双方行为的合规性审查（如要求借贷双方要履行严格的信息披露制度），对P2P 平台的规制则较少，仅要求其申领信贷牌照，且无最低资本金要求（张芬和吴江，2013）。韩国则利用既有法律，如《电子商业基本法》、《电信法》、《公平显示广告法》、《消费者权益保护法》等，鼓励包括 P2P 在内的电子商务发展，并将 P2P 平台视为网络电商里的中介电商进行监管，实行有限的信息披露（吕祚成，2013）。

　　（三）对股权众筹融资的监管

　　美国法律认定的众筹融资包括捐助模式（Donation）、回报和预售模式（Reward and Prepurchase）、P2P 模式、股权模式（Equity）（Bradford，2012）等。其中值得借鉴的是对股权众筹的监管。由于小微企业通常并不具备符合商业条件的市值，若寻求IPO 上市融资，高昂的信息披露成本、合规性成本、时间成本往往使其不堪重负，再加上网上经纪、高频交易和百分位报价的出台，更使得小微企业IPO 雪上加霜。为缓解小微企业的融资困境，美国2012 年通过的《初创企业扶持法案》，承认了股权众筹的合法性，并定义了一个新的网上小额发行融资交易的中介机构——集资门户（Funding Portal），对股权众筹中介的资格和行为限制做出了明确规定。随后，SEC 于2013 年10 月23 日发布了关于众筹融资的指导规则（Proposed Rules），就众筹企业的年度可融资总额、投资者的年度可投资额、众筹企业的信息披露、众筹融资平台的行为规范等，进一步做出了详细的规定，力求在资本形成与投资者保护之间达成合理的平衡。

　　（四）对互联网货币的监管

　　由于互联网货币法律地位不确定，交易平台比较脆弱，价格波动大，与庞氏骗局相似，因此，各国多对以比特币为代表的互联网货币的合法性持审慎态度。德国承认比特币合法地位，将其归为“货币单位”和“私人资金”；而法国央行则于2013 年12 月6 日发表对比特币的备忘录，认为比特币不是合法货币，具有高投机性，可能为洗钱等非法活动提供便利，要求对比特币与法定货币的兑换平台进行监管（温信祥和叶晓璐，2014）；美联储最近表示，没有把比特币看作一种货币，美国财政部下属的金融犯罪执法网络（Financial Crime Enforcement Network）则在其发布的《关于个人申请、交换和使用虚拟货币的规定》中，将比特币等虚拟货币纳入反洗钱监管范围（王刚和冯志勇，2013）。

　　通过前述比较可知，目前并不存在关于互联网金融监管的普适经验，各国都是基于自己的国情和市场发展的需要，选择妥适的监管路径；但其背后蕴含的理念，如将互联网金融纳入法治轨道、容忍互联网金融创新、强化信息披露和风险提示、保护互联网金融消费者、立法应正视小微企业融资需求等，则对我们制订互联网金融监管规则大有裨益。