證據偏在

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　　證據偏在是指大量能夠證明要件事實的證據被集中控制於一方當事人,且往往是加害的當事人一方。

　　證據偏在問題在知識產權民事訴訟案件中非常突出的原因在於知識產權的無形性特征，由於實施知識產權所控制的行為並不以權利主體對知識產權的有形交付或配合為條件，故侵權行為可以在權利主體不知情的情況下秘密實施。相應地，能夠證明侵權事實發生及其規模的證據即多控制於侵權主體一方，如產品具體生產工藝、財務賬簿等。證據偏在性是造成知識產權案件“舉證難”問題的重要根源。

　　在“證據偏在”架構下，司法實務關心的核心問題是在原本明晰的證明責任界分下，法官應秉持何種處理態度，才能矯正當事人之間舉證能力失衡的問題，糾偏訴訟中競技的不公，從而既保證訴訟的法律效果，又顧及案件的社會效果。下文從幾則爭論不休的實務案例，捕捉法官的裁判思路。

　　案例一 宋某曾借給A公司2萬元，並將A公司出具的欠條交由妻子姚某收管，不料姚某因急病突然離世，欠條無法找到。宋某向A公司索款無果，遂訴至法院。案件審理過程中，A公司以無欠條為由否認借款事實，而A公司當時的經手會計則證明宋某確曾借給A公司2萬元並記載於A公司賬目。A公司對會計的證言予以否認，且以涉及商業秘密為由拒不提交公司賬目。法院審理認定，原告宋某就債權的存在承擔舉證責任，其無法找到欠條有合理解釋並提供證人證言支持其主張，具有錶面證明力。此時應由A公司提供反證，承擔債務不存在的舉證責任。A公司拒絕提供記錄借款明細的賬目，因此判定由其承擔舉證不能的結果。

　　案例二 李甲（女）與李乙（男）同居期間生育一男嬰丙，但李乙否認丙系其親生，且拒絕配合進行親子鑒定，李甲遂訴至法院要求確認非婚生子的身份關係。法院根據《證據規定》第七十五條的規定，審理認為要確認本案的親子關係，最充分、最真實的關鍵證據是親子鑒定，但原告要完成該項舉證，必須被告協助，提供血樣進行鑒定才能查明待證事實，被告沒有法定事實與理由不應拒絕。結合公平和誠實信用的原則，從保護婦女兒童的合法權益出發，被告拒絕進行親子鑒定，視為放棄舉證權利，對待證事實承擔不利的法律後果。

　　案例三 原告陳某之夫、林某某之父林某，因乘坐被告三菱公司生產的吉普車在行使途中前擋風玻璃突然爆裂而被震傷猝死。經交管部門勘查認定，非屬交通事故所致。案件焦點集中在對擋風玻璃是否存有產品質量缺陷而爆裂的爭議上。事故發生後，被告三菱公司私自將封存的擋風玻璃運至日本生產廠家鑒定，後因運回的玻璃破碎無法鑒定，被告提出將同批次產品交國家質檢中心檢測，遭原告反對。一審法院審理認為，原告不能證明被告在林某死亡問題上有因果關係，應承擔敗訴結果，遂駁回原告損害賠償請求。原告不服上訴。二審法院審理認定，原告對產品存在缺陷負有舉證責任，但被告將本案惟一能證明產品是否存在缺陷的物擋風玻璃運至不具有鑒定資格的日本廠家鑒定，後運回國家質檢中心鑒定的玻璃已破碎無法檢驗且不能證明是原物，視為妨礙舉證行為，最終判決被告不能證明擋風玻璃爆裂不存在產品缺陷，進而承擔舉證不能的敗訴結果。

　　困境一：行為性質的爭議性導致司法縮手束腳

　　“證據偏在”的影響在訴訟中多表現為，不負舉證責任的當事人持有證據但拒不提供。案例一中，若適用《證據規定》第七十五條之規定，法官的自由心證效果應當是：有證據證明（借款時經手會計的證言）一方當事人持有證據（記錄借款事項的A公司賬目）無正當理由（商業秘密）拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容（宋某曾借給A公司2萬元）不利於證據持有人，可以推定該主張成立。然而，A公司若提出該證據，則會遭受敗訴的結果。那麼，A公司是否有義務提供證據，成為該條文適用的正當性前提。拘於此，法官借用經驗法則將舉證責任分配給A公司承擔，以完成事實認定。

　　困境二：適用規則的模糊性導致司法無所適從

　　類似案例二中涉及確定親子關係的糾紛在實踐中屢見不鮮，司法實踐通常有兩種不同的處理態度：一是法官以一方當事人申請為前提，責令對方當事人配合做親子鑒定，如該對方當事人無正當理由拒絕的，即可據此作出推定。案例二的處理即屬該種情形。二是法官不以當事人的申請為必要，若對方當事人無正當理由拒絕提供鑒定素材，法官可結合其他證據作出判斷。這兩種處理方式，在當事人協力義務的履行對象和履行程式上有所不同，有違法律的嚴肅性。

　　困境三：排除理由的不明確導致司法態度曖昧

　　對於當事人協力義務的適用範圍與界限，《證據規定》第七十五條將其限定為“正當理由”，但並未進一步闡明“正當理由”的內涵和邊界。案例一中，A公司以商業秘密為由抗辯，能否作為免於協力義務的正當理由。對此，法官在事實認定時並沒有予以釋明，而是經由舉證責任轉換，推定由A公司承擔舉證不能的責任，規避了對該問題的回答。這對於A公司而言，是否課以其更高的證明標準而產生新的不公平，值得深思。

　　困境四：法律後果的單一性導致司法進退維谷

　　案例三是典型的“證據偏在”類型案件。通常情況下，產品缺陷的存在始於產品的生產過程，而大多數消費者拘於對生產過程的不知情和專業知識的缺乏，不可能及時發現產品缺陷並防止危險的發生。但依法律規定，原告對其主張仍負有證明產品存在缺陷的舉證責任。該案中，一審、二審法院分別採用不同的證明責任推理，得出迥然不同的訴訟結果。其實，若根據《證據規定》第七十五條進行邏輯演繹：有證據證明（封存的發生爆裂的擋風玻璃）一方當事人持有證據（被告運送回日本廠家）無正當理由拒不提供（不能證明運回的玻璃是原物且破碎得無法鑒定），如果對方當事人主張該證據的內容（原告主張產品存在缺陷）不利於證據持有人，可以推定該主張成立。那麼，為何一審、二審法院“捨近求遠”呢？一般來講，待證事實需要由相對完整的證據鏈條來印證，法官認定事實也建立在相對穩定的證據基礎之上，才更有說服力。從舉證的適用條件和法律效果來看，若一旦出現“持有證據無正當理由拒不提供”的情形，就武斷地推定待證事實成立這一不利益後果，而不論該“證據偏在”是否達到導致訴爭事實真偽不明的狀態，有割裂證據鏈條邏輯關係之嫌，阻礙了法官在制度空間內尋求一種更為妥當的結論，不得不謹慎適用。