著作權強制許可

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　　著作權強制許可是指在特定的條件下，由著作權主管機關根據情況，將對已經發表的作品進行某種使用的權利授予申請獲得此項使用權的人的法律制度。強制許可制度本為專利法中的一項傳統制度，意在平衡專利權人和社會公眾之間的利益，限制專利權人對其權利的濫用，同時促進專利的充分使用，發揮其社會功效。

　　強制許可在著作權法上有兩層含義。

　　第一種強制許可是指在著作權人無正當理由而拒絕與使用者達成使用作品協議情況下，使用者經向著作權行政管理部門申請並獲授權而使用該作品。強制許可不必徵得權利人的同意，但應向其支付報酬。此種強制許可制度的設立，是基於著作著作權的強制許可有兩層含義，一般認為其是指在著作權人無正當理由而拒絕他人使用作品的情形下。使用者經向著作權行政管理部門申請並獲授權而使用該作品的法律制度權法中的“公共秩序保留”原則。根據《伯爾尼公約》第17條的規定，著作權人行使自己的權利，不得違反社會公共秩序。各國政府基於公共秩序保留原則，對於濫用權利的著作權人，其既有權禁止作品的傳播，也可以在必要時由國家主管機關頒發強制使用的許可。這種由國家主管機關頒發強制使用的許可制度即為著作權的強制許可。其是為了防止著作權人濫用權利，妨礙公眾基於正當目的和合理條件使用作品。

　　第二種強制許可是指著作權國際條約中對發展中國家的一種優惠。其具體是指發展中國家的使用者想翻譯或者複製某一外國作品，但又找不到著作權人，或者雖然找到著作權人但得不到許可，則可以通過一定的程式，從本國的著作權管理機關獲得“強制許可證”。在獲得這種強制許可之後，使用者就可翻譯或複製有關的外國作品，但是應當向著作權人支付報酬。其中，兩種強制許可制度都是對著作權的限制。一般而言，我們所討論的強制許可制度主要是指第一種強制許可。

　　合理使用、法定許可和強制許可都是對著作權人權利的限制。其制度的共同點在於使用作品都不需事先徵得著作權人同意。與合理使用、法定許可相比，強制許可是在使用者以合理條件要求著作權人許可使用，著作權人在無正當理由拒絕許可的情況下，經使用者申請而由著作權行政管理機關授權使用的。其差別在於：在合理使用與法定許可中，願意使用作品的人，只要屬於法律規定的可以合理使用或者法定許可的情形，其使用作品既不需要徵得著作權人的許可，也不用履行任何手續；而強制許可需要經過以合理條件請求著作權人許可，並且向著作權行政管理機關提出申請和著作權行政管理機關審查、批准等手續。

　　(1)為實施九年制義務教育和國家教育規劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經著作權人許可，在教科書中彙編已經發表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品，但應當按照規定支付報酬。

　　(2)著作權人向報社、期刊社投稿的，作品刊登後，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。

　　(3)錄音製作者使用他人已經合法錄製為錄音製品的音樂作品製作錄音製品，除著作權人聲明不許使用的外，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬。

　　(4)廣播電臺、電視臺播放他人已發表的作品和已經出版的錄音製品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。

　　(5)已在報刊上刊登或者網路上傳播的作品，除著作權人聲明或者報刊、期刊社、網路服務提供者受著作權人委托聲明不得轉載、摘編的以外，可以在網路上進行轉載、摘編，並應當按有關規定支付報酬、註明出處。

　　較之合理使用，除支付使用費外，強制許可還有其自身的特點：

　　首先，從設定目的看，合理使用主要是為個人使用提供便利，而強制許可是更多的是從社會公益的角度出發，強調為教學、學術活動和科學研究提供便利；

　　第二，從使用的性質上看，合理使用是使用者依據法律規定而直接使用他人作品，而強制許可需通過個案申請和行政審批的程式才能使用；

　　第三，從使用範圍看，合理使用的方式和數量都極為有限，而強制許可一般限於翻譯、複製改編等，對使用數量不作限制；

　　第四，從使用目的看，合理使用通常要求是非營利性，而強制許可未作出要求，但一般是營利性，因為強制許可使用要向著作權人支付報酬；

　　第五，從權利限制看，強制許可與法定許可一樣，在對著作權人使用權作出限制的前提下，為著作權人保留了獲得報酬的權利；

　　第六，從使用主體看，合理使用的主體是不特定的，任何人符合法律規定都可以使用，而法定許可只針對申請並獲得批准的主體。

　　強制許可與法定許可的區別是，法定許可是由法律直接規定允許使用的方式，凡符合條件的均可自行使用，使用人並無特定的範圍。而強制許可則需經使用人事先申請，由主管機關授權後方可使用，並向著作權人支付報酬。未獲主管機關授權的不得使用。申請獲得使用權的人應當首先向著作權人請求許可使用，著作權人拒絕授權許可使用後，才能向政府主管部門申請強制許可。和法定許可類似，強制許可的對象限於已經發表的作品。

　　1909年的美國《著作權法》確立了世界上最早的強制許可制度。該法規定，音樂作品的著作權人一旦許可他人將其作品製作唱片，或明知他人製成唱片而予以容忍時，其他任何人均可將其作品製成唱片，但必須將其錄製作品的意思通知著作權人並我國《著作權法》沒有規定強制許可制度，但是可以適用國際著作權公約中關於強制許可的規定同時支付一定的使用費。由此可見，該項制度開始僅適用於音樂作品錄製唱片。1919年，英國《著作權法》也明文規定了此項制度。隨著著作權的國際性增強，強制許可使用制度逐漸擴展到大陸法系國家，從原來的僅限於音樂作品擴展到其他作品，並被《伯爾尼公約》和《世界版權公約》所認可。目前，我國現行的著作權立法都沒有規定強制許可制度，但是我國已經加入《伯爾尼公約》和《世界版權公約》，所以公約中有關強制許可的規定也可適用。

　　大名出版公司訴阿拉巴馬音帶定製公司案

　　(一)案情簡介

　　本案為二審案件，上訴人為大名出版公司(一審被告)，被上訴人為阿拉巴馬音帶定製公司(一審原告)。

　　上訴人大名出版公司在美國的音樂出版界名聲不佳。它專門瞄準某些已經獲得錄製版權作品權利的出版公司，如果它們所推出的音帶正要開始流行暢銷之時，就立即買下一盒，大量翻錄複製後投入市場。由於這家公司盜版的幾乎都是已經在市場走紅的音帶，所以它不像其他音帶公司那樣在歌星推介業務上有廣種薄收帶來的試錯成本和失敗風險，生意始終十分興隆。

　　被上訴人阿拉巴馬音帶定製公司也是大名出版公司取巧行為的受害者之一。當阿拉巴馬音帶定製公司發現其權利受到侵犯的時候，即向法院起訴，要求大名出版公司停止侵權，並賠償由此造成的經濟損失。地區法院審理後，做出了禁止大名出版公司繼續複製阿拉巴馬音帶定製公司製作的音帶的簡易判決。大名出版公司不服判決，於是向美國聯邦第五巡迴上訴法院提起上訴。

　　(二)本案所涉及的知識點

　　1．美國版權法中的強制許可。

　　2．著作權強制許可制度在我國的適用。

　　(三)我國現行法中的相關規定

　　《著作權法》第39條：錄音錄像製作者使用他人作品製作錄音錄像製品，應當取得著作權人許可，並支付報酬。

　　錄音錄像製作者使用改編、翻譯、註釋、整理已有作品而產生的作品，應當取得改編、翻譯、註釋、整理作品的著作權人和原作品著作權人許可，並支付報酬。

　　錄音製作者使用他人已經合法錄製為錄音製品的音樂作品製作錄音製品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。

　　《著作權法》第4l條：錄音錄像製作者對其製作的錄音錄像製品，享有許可他人複製、發行、出租、通過信息網路向公眾傳播並獲得報酬的權利；權利的保護期為50年，截止於該製品首次製作完成後第50年的12月31日。

　　被許可人複製、發行、通過信息網路向公眾傳播錄音錄像製品，還應當取得著作權人、表演者許可，並支付報酬。

　　(四)雙方意見以及法院判決結果

　　上訴人大名出版公司提出的主要抗辯理由是，根據美國1909年《版權法》第1條(e)有關強制許可的規定，它複製被上訴人的音帶是受到法律保護的，並不構成侵犯他人錄製權的行為。

　　被上訴人為阿拉巴馬音帶定製公司要求駁回上訴，維持原判。

　　負責審理此案的劉易斯．R．摩根法官指出，由於本案涉及的音樂作品是受版權保護的作品，被上訴人是版權作品的合法錄音製造者，上訴人無權擅自複製其錄音製品。故美國聯邦第五巡迴上訴法院最後裁定駁回上訴，維持原判。

　　(五)對本案的法理分析

　　本案主要涉及大名出版公司的行為是否可以適用強制許可，我們可以用文意解釋和目的解釋兩種方法來分析這個問題。第一，從文意解釋的角度看，大名出版公司的行為不能適用強制許可。美國版權法中不存在強制許可的一般條款，但對一些範圍嚴格限制的特定情況也規定了強制許可。這些強制許可條款中最古老的就是關於錄音製品錄製的強制許可，即獲得授權的錄音製品在美國首次發行之後，任何申請者只要支付法定的使用費(按照當時的規定每錄製一次應當支付2美分的使用費)，都可以就有版權的非戲劇音樂作品製作和發行錄音製品。

　　但是，上訴人大名出版公哥卻不能據此得出自己的行為可以適用強制許可的結論。美國1909年《版權法》第1條對於音樂作品的錄製權實行強制性許可制度是指，當版權人本人或其授權人將版權音樂作品錄製成音帶後，其他人也可以對該作品做“類似使用”。此處的“類似使用”顯然是指錄製，這種錄製無需經過版權人許可，但是應當支付報酬。在大多數情況下，這意味著作品一旦錄音後，必然要允許其他藝術家對該作品的演奏進行錄製。可是，本案中上訴人大名出版公司卻是對他人首次錄製的製成品進行重覆錄製。這種重覆錄製並不屬於“類似使用”的範疇。因為，從首次錄製來看，對作品的“使用”是由製作方法(現場演奏)和產品(錄製品)兩大因素組成。而大名出版公司對音帶的錄製絕不是版權法所規定的對作品的“類似使用”。它不需要現場演奏而只是藉助機械表演，只要利用磁帶錄音機對阿拉巴馬音帶定製公司製作好的音帶進行機械錄製就可以了。它的製作方法和產品與首次錄製完全不同。因此雖然大名出版公司生產的也是錄音帶，但是它的這種使用與被上訴人對作品的使用顯然並不“類似”。

　　註：美國版權法中的表演權至少包括以下兩方面的內容：一是通過演唱、演奏等方式表演作品的“現場表演”。二是通過錄音機、錄像機等設備表演音像製品的“機械表演”。大多數國家的版權法中，包括《伯爾尼公約》中“表演權”的表演既具有現場表演的含義，又具有機械表演的含義。

　　第二，從目的解釋的角度看，大名出版公司的行為也不能適用強制許可。

　　在版權法中規定強制許可的立法意圖是為了防止版權人濫用專有權進行壟斷，妨礙公眾基於正當目的和合理條件使用作品，進而有利予作品的傳播與科學文化的繁榮。

　　從本質上說，強制許可是對版權人專有權的一種限制。在制定版權法時，立法者既要考慮鼓勵作者的創作活動，又要反對音樂業的獨占。因此，對版權人實行強制許可是兼顧個人和社會利益的方法之一。但是以這種方法對版權人權利實行的限制不應當過大，否則會影響創作者的積極性，反而不能實現版權保護的最終目的。而且在適用強制許可時不能忽視鄰接權人的利益。本案中阿拉巴馬音帶定製公司作為錄音製作者，不僅在作品和表演者選擇等方面進行了大量創造性的勞動，而且在錄音、複製、宣傳和銷售音帶等各個環節投入了巨資；忽視這種付出而放任大名出版公司以強制許可為藉口的“搭便車”行為顯然是不恰當的。所以，我們不應當把強制許可的範圍無限地擴大到允許任何人可以不經許可而複製版權作品。如果允許這樣做，複製者將可以較低的成本通過各種渠道和手段翻錄、銷售錄音製品，使合法錄製者處於極為不利的競爭地位。這將大大損害版權人和合法錄音製作者的利益，，並且顯然與版權法的宗旨相背離。

　　(六)本案啟示

　　強制許可，是指在特定條件下，由著作權主管機關根據情況，將對已經發表的作品進行特殊使用的權利授予申請獲得此項權利的使用人的制度。在國際著作權公約中，又被稱為強制許可證，屬於一種非自願的許可情形。此項制度起源於美國1909年《版權法》的有關規定。1919年，英國《版權法》也規定了此項制度。之後有關國際知識產權保護公約在進行修訂時，經發展中國家的強烈要求，都制定了著作權強制許可。如《伯爾尼公約》1971年7月24日的議定書和《世界版權公約》1971年7月24日新修訂文本的第5條就規定了強制許可。

　　各國對版權強制許可的規定並不相同，本案主要涉及美國版權法中的強制許可問題。過去，美國版權法中主要有4種強制許可的情況：非戲劇音樂作品的錄製、錄音製品在自動投幣電唱機上的表演、電纜電視服務和公共廣播。美國加入《伯爾尼公約》後，為避免與《伯爾尼公約》第11條規定的專有性的表演權相衝突，“錄音製品在自動投幣電唱機上的表演”已經不再適用強制許可的規定。可見，強制許可的範圍往往也會隨著時代和大眾傳播技術的發展進行調整。

　　我國目前並沒有對非自願許可的重要類型——強制許可制度給予足夠重視。我國2001年《著作權法》中尚沒有強制許可的相關規定。但是我國已經加入《伯爾尼公約》和《世界版權公約》，所以公約中有關強制許可的規定也可以適用。按照國務院頒佈的《實施國際著作權條約的規定》，我國在適用國際條約中有關強制許可制度的規定時應當由國家版權局負責實施發放強制許可證。但目前由於具體實施辦法的欠缺，我國並沒有充分利用公約給予發展中國家的優惠。

　　《伯爾尼公約》和《世界版權公約》都給予發展中國家實行強制許可的特殊優惠，以方便發展中國家學習發達國家的科技文化，促進本國的經濟文化發展。這種強制許可制度是指發展中國家國民因教學研究需要翻譯、複製外國作品的，在無法找到著作權人或被拒絕的情況下，可以向著作權主管部門申請強制許可；經過一定的期限後，申請者仍不能在國內獲得該作品的即可得到著作權主管部門的強制授權。可是我國善於利用這種制度的申請者尚屬罕見，而反面的例子卻有不少。如“新東方”學校被美國教育考試服務中心起訴並敗訴一案就教訓深刻。如果“新東方”學校能充分利用強制許可制度，就不會在10年時間內持續侵犯美國教育考試服務中心所出版的教材版權，也不必因侵權而支付1000萬元的巨額賠償。因此，我國應依照國際公約中強制許可的規定建立健全版權強制許可制度，使我國國民充分享受到由此帶來的利益。