著作权强制许可

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　　著作权强制许可是指在特定的条件下，由著作权主管机关根据情况，将对已经发表的作品进行某种使用的权利授予申请获得此项使用权的人的法律制度。强制许可制度本为专利法中的一项传统制度，意在平衡专利权人和社会公众之间的利益，限制专利权人对其权利的滥用，同时促进专利的充分使用，发挥其社会功效。

　　强制许可在著作权法上有两层含义。

　　第一种强制许可是指在著作权人无正当理由而拒绝与使用者达成使用作品协议情况下，使用者经向著作权行政管理部门申请并获授权而使用该作品。强制许可不必征得权利人的同意，但应向其支付报酬。此种强制许可制度的设立，是基于著作著作权的强制许可有两层含义，一般认为其是指在著作权人无正当理由而拒绝他人使用作品的情形下。使用者经向著作权行政管理部门申请并获授权而使用该作品的法律制度权法中的“公共秩序保留”原则。根据《伯尔尼公约》第17条的规定，著作权人行使自己的权利，不得违反社会公共秩序。各国政府基于公共秩序保留原则，对于滥用权利的著作权人，其既有权禁止作品的传播，也可以在必要时由国家主管机关颁发强制使用的许可。这种由国家主管机关颁发强制使用的许可制度即为著作权的强制许可。其是为了防止著作权人滥用权利，妨碍公众基于正当目的和合理条件使用作品。

　　第二种强制许可是指著作权国际条约中对发展中国家的一种优惠。其具体是指发展中国家的使用者想翻译或者复制某一外国作品，但又找不到著作权人，或者虽然找到著作权人但得不到许可，则可以通过一定的程序，从本国的著作权管理机关获得“强制许可证”。在获得这种强制许可之后，使用者就可翻译或复制有关的外国作品，但是应当向著作权人支付报酬。其中，两种强制许可制度都是对著作权的限制。一般而言，我们所讨论的强制许可制度主要是指第一种强制许可。

　　合理使用、法定许可和强制许可都是对著作权人权利的限制。其制度的共同点在于使用作品都不需事先征得著作权人同意。与合理使用、法定许可相比，强制许可是在使用者以合理条件要求著作权人许可使用，著作权人在无正当理由拒绝许可的情况下，经使用者申请而由著作权行政管理机关授权使用的。其差别在于：在合理使用与法定许可中，愿意使用作品的人，只要属于法律规定的可以合理使用或者法定许可的情形，其使用作品既不需要征得著作权人的许可，也不用履行任何手续；而强制许可需要经过以合理条件请求著作权人许可，并且向著作权行政管理机关提出申请和著作权行政管理机关审查、批准等手续。

　　(1)为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬。

　　(2)著作权人向报社、期刊社投稿的，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。

　　(3)录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，除著作权人声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。

　　(4)广播电台、电视台播放他人已发表的作品和已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

　　(5)已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，可以在网络上进行转载、摘编，并应当按有关规定支付报酬、注明出处。

　　较之合理使用，除支付使用费外，强制许可还有其自身的特点：

　　首先，从设定目的看，合理使用主要是为个人使用提供便利，而强制许可是更多的是从社会公益的角度出发，强调为教学、学术活动和科学研究提供便利；

　　第二，从使用的性质上看，合理使用是使用者依据法律规定而直接使用他人作品，而强制许可需通过个案申请和行政审批的程序才能使用；

　　第三，从使用范围看，合理使用的方式和数量都极为有限，而强制许可一般限于翻译、复制改编等，对使用数量不作限制；

　　第四，从使用目的看，合理使用通常要求是非营利性，而强制许可未作出要求，但一般是营利性，因为强制许可使用要向著作权人支付报酬；

　　第五，从权利限制看，强制许可与法定许可一样，在对著作权人使用权作出限制的前提下，为著作权人保留了获得报酬的权利；

　　第六，从使用主体看，合理使用的主体是不特定的，任何人符合法律规定都可以使用，而法定许可只针对申请并获得批准的主体。

　　强制许可与法定许可的区别是，法定许可是由法律直接规定允许使用的方式，凡符合条件的均可自行使用，使用人并无特定的范围。而强制许可则需经使用人事先申请，由主管机关授权后方可使用，并向著作权人支付报酬。未获主管机关授权的不得使用。申请获得使用权的人应当首先向著作权人请求许可使用，著作权人拒绝授权许可使用后，才能向政府主管部门申请强制许可。和法定许可类似，强制许可的对象限于已经发表的作品。

　　1909年的美国《著作权法》确立了世界上最早的强制许可制度。该法规定，音乐作品的著作权人一旦许可他人将其作品制作唱片，或明知他人制成唱片而予以容忍时，其他任何人均可将其作品制成唱片，但必须将其录制作品的意思通知著作权人并我国《著作权法》没有规定强制许可制度，但是可以适用国际著作权公约中关于强制许可的规定同时支付一定的使用费。由此可见，该项制度开始仅适用于音乐作品录制唱片。1919年，英国《著作权法》也明文规定了此项制度。随着著作权的国际性增强，强制许可使用制度逐渐扩展到大陆法系国家，从原来的仅限于音乐作品扩展到其他作品，并被《伯尔尼公约》和《世界版权公约》所认可。目前，我国现行的著作权立法都没有规定强制许可制度，但是我国已经加入《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，所以公约中有关强制许可的规定也可适用。

　　大名出版公司诉阿拉巴马音带定制公司案

　　(一)案情简介

　　本案为二审案件，上诉人为大名出版公司(一审被告)，被上诉人为阿拉巴马音带定制公司(一审原告)。

　　上诉人大名出版公司在美国的音乐出版界名声不佳。它专门瞄准某些已经获得录制版权作品权利的出版公司，如果它们所推出的音带正要开始流行畅销之时，就立即买下一盒，大量翻录复制后投入市场。由于这家公司盗版的几乎都是已经在市场走红的音带，所以它不像其他音带公司那样在歌星推介业务上有广种薄收带来的试错成本和失败风险，生意始终十分兴隆。

　　被上诉人阿拉巴马音带定制公司也是大名出版公司取巧行为的受害者之一。当阿拉巴马音带定制公司发现其权利受到侵犯的时候，即向法院起诉，要求大名出版公司停止侵权，并赔偿由此造成的经济损失。地区法院审理后，做出了禁止大名出版公司继续复制阿拉巴马音带定制公司制作的音带的简易判决。大名出版公司不服判决，于是向美国联邦第五巡回上诉法院提起上诉。

　　(二)本案所涉及的知识点

　　1．美国版权法中的强制许可。

　　2．著作权强制许可制度在我国的适用。

　　(三)我国现行法中的相关规定

　　《著作权法》第39条：录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

　　录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。

　　录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。

　　《著作权法》第4l条：录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。

　　被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。

　　(四)双方意见以及法院判决结果

　　上诉人大名出版公司提出的主要抗辩理由是，根据美国1909年《版权法》第1条(e)有关强制许可的规定，它复制被上诉人的音带是受到法律保护的，并不构成侵犯他人录制权的行为。

　　被上诉人为阿拉巴马音带定制公司要求驳回上诉，维持原判。

　　负责审理此案的刘易斯．R．摩根法官指出，由于本案涉及的音乐作品是受版权保护的作品，被上诉人是版权作品的合法录音制造者，上诉人无权擅自复制其录音制品。故美国联邦第五巡回上诉法院最后裁定驳回上诉，维持原判。

　　(五)对本案的法理分析

　　本案主要涉及大名出版公司的行为是否可以适用强制许可，我们可以用文意解释和目的解释两种方法来分析这个问题。第一，从文意解释的角度看，大名出版公司的行为不能适用强制许可。美国版权法中不存在强制许可的一般条款，但对一些范围严格限制的特定情况也规定了强制许可。这些强制许可条款中最古老的就是关于录音制品录制的强制许可，即获得授权的录音制品在美国首次发行之后，任何申请者只要支付法定的使用费(按照当时的规定每录制一次应当支付2美分的使用费)，都可以就有版权的非戏剧音乐作品制作和发行录音制品。

　　但是，上诉人大名出版公哥却不能据此得出自己的行为可以适用强制许可的结论。美国1909年《版权法》第1条对于音乐作品的录制权实行强制性许可制度是指，当版权人本人或其授权人将版权音乐作品录制成音带后，其他人也可以对该作品做“类似使用”。此处的“类似使用”显然是指录制，这种录制无需经过版权人许可，但是应当支付报酬。在大多数情况下，这意味着作品一旦录音后，必然要允许其他艺术家对该作品的演奏进行录制。可是，本案中上诉人大名出版公司却是对他人首次录制的制成品进行重复录制。这种重复录制并不属于“类似使用”的范畴。因为，从首次录制来看，对作品的“使用”是由制作方法(现场演奏)和产品(录制品)两大因素组成。而大名出版公司对音带的录制绝不是版权法所规定的对作品的“类似使用”。它不需要现场演奏而只是借助机械表演，只要利用磁带录音机对阿拉巴马音带定制公司制作好的音带进行机械录制就可以了。它的制作方法和产品与首次录制完全不同。因此虽然大名出版公司生产的也是录音带，但是它的这种使用与被上诉人对作品的使用显然并不“类似”。

　　注：美国版权法中的表演权至少包括以下两方面的内容：一是通过演唱、演奏等方式表演作品的“现场表演”。二是通过录音机、录像机等设备表演音像制品的“机械表演”。大多数国家的版权法中，包括《伯尔尼公约》中“表演权”的表演既具有现场表演的含义，又具有机械表演的含义。

　　第二，从目的解释的角度看，大名出版公司的行为也不能适用强制许可。

　　在版权法中规定强制许可的立法意图是为了防止版权人滥用专有权进行垄断，妨碍公众基于正当目的和合理条件使用作品，进而有利予作品的传播与科学文化的繁荣。

　　从本质上说，强制许可是对版权人专有权的一种限制。在制定版权法时，立法者既要考虑鼓励作者的创作活动，又要反对音乐业的独占。因此，对版权人实行强制许可是兼顾个人和社会利益的方法之一。但是以这种方法对版权人权利实行的限制不应当过大，否则会影响创作者的积极性，反而不能实现版权保护的最终目的。而且在适用强制许可时不能忽视邻接权人的利益。本案中阿拉巴马音带定制公司作为录音制作者，不仅在作品和表演者选择等方面进行了大量创造性的劳动，而且在录音、复制、宣传和销售音带等各个环节投入了巨资；忽视这种付出而放任大名出版公司以强制许可为借口的“搭便车”行为显然是不恰当的。所以，我们不应当把强制许可的范围无限地扩大到允许任何人可以不经许可而复制版权作品。如果允许这样做，复制者将可以较低的成本通过各种渠道和手段翻录、销售录音制品，使合法录制者处于极为不利的竞争地位。这将大大损害版权人和合法录音制作者的利益，，并且显然与版权法的宗旨相背离。

　　(六)本案启示

　　强制许可，是指在特定条件下，由著作权主管机关根据情况，将对已经发表的作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项权利的使用人的制度。在国际著作权公约中，又被称为强制许可证，属于一种非自愿的许可情形。此项制度起源于美国1909年《版权法》的有关规定。1919年，英国《版权法》也规定了此项制度。之后有关国际知识产权保护公约在进行修订时，经发展中国家的强烈要求，都制定了著作权强制许可。如《伯尔尼公约》1971年7月24日的议定书和《世界版权公约》1971年7月24日新修订文本的第5条就规定了强制许可。

　　各国对版权强制许可的规定并不相同，本案主要涉及美国版权法中的强制许可问题。过去，美国版权法中主要有4种强制许可的情况：非戏剧音乐作品的录制、录音制品在自动投币电唱机上的表演、电缆电视服务和公共广播。美国加入《伯尔尼公约》后，为避免与《伯尔尼公约》第11条规定的专有性的表演权相冲突，“录音制品在自动投币电唱机上的表演”已经不再适用强制许可的规定。可见，强制许可的范围往往也会随着时代和大众传播技术的发展进行调整。

　　我国目前并没有对非自愿许可的重要类型——强制许可制度给予足够重视。我国2001年《著作权法》中尚没有强制许可的相关规定。但是我国已经加入《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，所以公约中有关强制许可的规定也可以适用。按照国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》，我国在适用国际条约中有关强制许可制度的规定时应当由国家版权局负责实施发放强制许可证。但目前由于具体实施办法的欠缺，我国并没有充分利用公约给予发展中国家的优惠。

　　《伯尔尼公约》和《世界版权公约》都给予发展中国家实行强制许可的特殊优惠，以方便发展中国家学习发达国家的科技文化，促进本国的经济文化发展。这种强制许可制度是指发展中国家国民因教学研究需要翻译、复制外国作品的，在无法找到著作权人或被拒绝的情况下，可以向著作权主管部门申请强制许可；经过一定的期限后，申请者仍不能在国内获得该作品的即可得到著作权主管部门的强制授权。可是我国善于利用这种制度的申请者尚属罕见，而反面的例子却有不少。如“新东方”学校被美国教育考试服务中心起诉并败诉一案就教训深刻。如果“新东方”学校能充分利用强制许可制度，就不会在10年时间内持续侵犯美国教育考试服务中心所出版的教材版权，也不必因侵权而支付1000万元的巨额赔偿。因此，我国应依照国际公约中强制许可的规定建立健全版权强制许可制度，使我国国民充分享受到由此带来的利益。