等同原則

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　　等同原則是指專利權的保護範圍不僅包括權利要求記載的必要技術特征，而且包括與該必要技術特征實質上等同的技術特征。儘管被控侵權物不具備專利權要求的全部特征，但是其不具備的專利特征在被控侵權物上面能夠找到該特征的等同替換物，此種情況下，被控侵權物判定為侵權。

　　其中，必要技術特征是指發明或者實用新型為解決其技術問題所不可缺少的技術特征，其總和足以構成發明或者實用新型的技術方案，使之區別於現有技術中所述的其他技術方案。獨立權利要求記載的所有技術特征都是必要技術特征。

　　自1950年美國最高法院在審理“格雷弗油罐製造公司訴林德航空用品公司”專利侵權案過程中確立了最具有現代意義的“等同原則”後，該原則已為各國司法實踐所適用。我國專利法及專利法實施細則中雖然沒有對“等同原則”進行規定，但在近些年的法院訴訟過程中，等同原則的適用日趨頻繁，基本上成為我國法院判定專利侵權的原則之一。

　　1、中華人民共和國專利法(2008修正)（以下簡稱《專利法》）

　　第五十九條 發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用於解釋權利要求。

外觀設計專利權的保護範圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。

　　2、最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若幹規定[20010622]（以下簡稱《最高院若幹規定》）

　　第十七條 專利法第五十六條第一款所稱的“發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用於解釋權利要求”，是指專利權的保護範圍應當以權利要求書中明確記載的必要技術特征所確定的範圍為準，也包括與該必要技術特征相等同的特征所確定的範圍。

　　等同特征是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，並且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能 夠聯想到的特征。 基本相同的手段包括產品部件的簡單移位、方法步驟順序的簡單變換和專利必要技術特征的簡單的替換、分解、合併等。

　　3、最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若幹問題的解釋 （法釋〔2009〕21號）（以下簡稱《最高院若幹解釋》）

　　第七條 人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護範圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。

　　被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權的保護範圍；被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護範圍。

　　一、具體適用要件

　　要認定侵權物為專利的等同物，應滿足以下幾個條件：

　　(1)實質相同的替換

　　侵權物的技術特征雖然與專利權利要求中所記載的技術特征有所不同，但是專利技術中的該不同部分(被代替技術)被侵權物中的相應部分(代替技術)替換後，也能達到同樣的目的，起同樣的作用，得到與專利技術同樣的效果。也即，侵權物與專利的技術思想實質上是同樣的，並無二致。例如：僅僅是為了實現機械部件連接的目的，將鉚釘換成螺絲釘是實質相同的替換。

　　在判斷是否是實質相同的替換時，要註意的是：代替技術與被代替技術之間並不一定存在固定的搭配關係或機械的一一對應。此外，所謂的作用、效果的相同，是指在為達到專利技術的目的方面特有的作用、效果的相同，並非要求在其他方面的作用、效果也須完全相同。因此，判斷時，應結合專利說明書、附圖及所屬技術領域等方面客觀、綜合地進行判斷。

　　(2)替換的容易想到性

　　對於所屬技術領域的普通技術人員來說，上述的代替技術與專利的一部分技術特征的替換，在侵害物的生產或使用時，無需特別的努力，無需進行創造性的思考即可得出。通俗地說，亦即該替換是很容易想到的、顯而易見的、廣而為知的，該要件的判斷主體不應是專家或審查員。

　　(3)非本質部分的不同

　　即侵權物的技術特征雖然與權利要求書中所記載的技術特征有不同之處，但該不同部分並非專利技術的本質部分。因為如果本質部分有不同的話，所謂的侵權物可以說是基於另外的技術思想而產生的產品或方法，已構成另外的技術，而不能認為是專利技術的等同物。此外，如果專利技術的本質部分同一般公知技術簡單地進行了替換而能產生同樣的目的、效果的話，則說明該專利技術的發明價值非常低，不值得應用等同原則對其進行保護。

　　(4)無適用上的除外事項

　　該除外事項一般有：

　　a.侵害物的全部技術特征為公知技術或由公知技術很容易聯想得出的技術。公知技術為誰都可以利用的技術，讓權利人進行獨占顯然是不合適的。在此情況下，不應認定構成等同侵權。

　　b.侵害物為專利權人有意或自願消除的技術。在專利申請或異議的過程中，有意或自願消除的技術，當然不應納入專利保護範圍內。這實際上也是禁反言原則的要求。比如說，在專利申請開始時，提出的權利上要求為屬概念的a產品，而後來改為種概念的b產品，這樣除b 產品以外的產品即屬於有意消除的權利要求。

　　二、容易想到性的判斷基準時

　　我國學術界似乎尚未意識到該問題的存在。國外學術界曾對此問題有過爭論。主要有兩種見解：一為申請時說，即侵害物與專利部分技術的替換，是否很容易被想到，應立足於專利申請之時，以申請時作為判斷的基準時。另一為侵權時說，即替換是否很容易被想到，應立足於侵權產品的製造或方法的使用時間，即以侵權時作為判斷的基準時。日本的學術界的多數意見曾經是所謂申請時說(註：中山信弘：《工業所有權法(上)、特許法〔第2版〕》(日文)第399頁，弘文堂、1998年。)，但1998年2月24日的最高裁判所的判決採用了侵害時說。 美國的判決及世界知識產權組織的專利協調協定第21條也都採用的是侵權時說。

　　申請時說與侵權時說兩者的區別是顯而易見的，侵權時說進一步擴大了對專利權人的保護。持申請時說的學者重視權利要求書的公示機能，認為專利保護範圍在申請時即應被確定，並且認為如採用侵權時說的話，隨著時間的推移和技術的進步，普通技術人員的知識也隨之增加，容易想到的代替技術的範圍也隨之擴大，從而構成等同侵權的情形也隨之增多。這樣就有可能使專利權的保護範圍擴大至專利技術中所沒有包含的技術或專利申請後他人作出的發明。

　　但是，如前所述，之所以確立等同原則，是因為專利權人在申請專利時，不可能將所有的侵權形態都記載在權利要求書中，而將雖與權利要求書中的記載有所不同，但實質等同的技術也納入專利保護範圍。因此，從等同原則的宗旨來看，即使在專利申請後出現的但已廣為人知的技術，也可以成為容易想到的代替技術。此外，從屬專利也只是在前一專利(基本專利)申請後而出現的專利，但是，未經基本專利權人的許可實施從屬專利則構成侵權。與此相對，如果僅僅是無發明性的簡單替換卻不構成侵權的話，顯然是不公平和有欠均衡的。因此，我認為，侵權時的見解是可取的。

　　三、適用要件的舉證責任

　　前述的等同原則具體適用要件(1)、(2)、(3 )是認定是否等同的必要及積極條件。其舉證責任應由主張等同侵權的一方(通常是原告)承擔。而要件(4)為否認等同原則適用的抗辯及消極要件， 其舉證責任應由被指控為侵權的一方(通常是被告)來承擔。

　　在辦理類似案件對專利侵權進行判定時，我們應當註意，即便該案符合“等同特征”，但仍然有以下幾種情形不能適用等同原則來認定侵權成立：

　　1.被控侵權的技術方案屬於所涉專利申請日前的公知技術；

　　2.被控侵權的技術方案屬於抵觸申請或在先申請專利；

　　3.被控侵權產品或方法中的技術特征，屬於專利權人在專利申請、授權審查以及維持專利權效力過程中明確排除專利保護的技術內容。