反保函

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反保函(Counter Guarantee)

　　反保函(Counter Guarantee)是指在國際經濟貿易交易中，由於申請人與受益人分處異地，而某些國家的受益人又往往只期望得到其本國保證人開具的保函，而申請人申請異國保證人開具保函又多有不變，因此，申請人常常請求本國保證人(反保證人)轉托受益人所在國保證人(實際保證人)向受益人開具保函，並承諾在實際保證人遭到索賠時，反保證人立即予以償付。這種反保證人與實際保證人之間的關係就是反保證法律關係。

　　關於賠償的條款。反保函中關於賠償的條款可以用靈活多樣的形式表述，常見的表述有：“不論申請人(債務人)有何爭議，或與受益人之間有任何爭端，只要你提出要求，我們將償還你依據保函所支付的款項”，或“無論基礎合同是否被受益人履行，只要你提出請求，我們將立即對你作出賠償”等類似的表述。

　　關於反保函的有效期條款。反保函通常規定一個有效期，其目的是使保證人有時間履行基礎保函的索款請求，並有時間依反保函提出賠償請求。反保函的有效期應與基礎保函的有效期相銜接。若基礎保函的有效期為一個固定的到期日，則反保函應在基礎保函到期日的基礎上另增加一段時間，如一個月左右，作為反保函的有效期；若基礎保函中有“要麼付款，要麼延期”的規定，受益人提出延長基礎保函有效期，則反保函也應自動延長相同的時間；若基礎保函沒有規定固定的到期日作為有效期，而以某個事件的發生日作為決定基礎保函的到期日，則反保函應提及同樣的事件，並增加一段提出郵寄索款請求的合理時間作為反保函的有效期；若基礎保函既沒有固定的有效期，也沒有規定某個決定到期日的事件，則反保函可以規定，在反保函被撤銷之前，該反保函有效。

　　關於擔保金額、幣種及轉賬的條款。反保函的擔保金額通常與基礎保函規定的最高金額相同。保證人只能在該範圍內主張賠償。在實務中，基礎保函的擔保金額一般以保證人本地貨幣表示，但保證人也可以要求以其他貨幣支付反保函項下的賠償。此時，反保函應明確規定有關貨幣的兌換匯率、兌換的具體日期等問題。有時外國保證人要求指示行提供一項聲明，表明國外轉賬不受指示行所在國家的外匯管制的控制，或若受外匯管制的控制，則要求表明已經得到轉賬的許可。

　　在國際貿易中所使用的保函多數為間接獨立保函，而其中又往往包含了反保函的使用。反保函的性質及其效力是指，反保函是否具有獨立性質，即保證人從指示行獲得賠償的權利是僅限於反保函的規定，還是要考慮基礎保函條款的履行情況，或者要考慮保證人適當地履行指示行委托的義務，尤其是嚴格遵守委托義務，以及對基礎保函付款條件是否滿足的審查義務。

　　關於反保函的性質與效力問題，目前國際慣例以及各國法律的規定和審判實踐對此的看法並不完全統一。綜觀國際慣例和有關的觀點，原則上均承認反保函具有獨立性，但對反保函獨立性的含義、是否應有所限等方面還存在不同的爭議。

　　反保函存在的原因主要有：

　　1．受益人與申請人一般是身處不同國境，受益人對本國保證人資信情況比較瞭解，他希望本國保證人出具保函，在於其履行付款義務時不會產生風險，也不會因不瞭解異國保證人的資信情況或因國際政治原因(如禁止外匯匯出)而使自己的利益受損；

　　2．對申請人來說，滿足異國受益人的要求，申請受益人所在國保證人開具保函當然是可以的。但異國保證人由於對申請人的資信不夠瞭解，在沒有得到足夠的抵押品時，就不會同意申請人的要求。申請人要真正得到保證人的同意，非得提供足額資金或抵押品，就會使申請人增加資金占用，對其資金周轉是不利的。而且還面臨著一系列兩國外匯管制上的麻煩，因而申請人不得不請自己國內的保證人，一般為其往來銀行幫忙，請求其本地銀行轉托受益人所在地保證人開具保函。

　　反保函的基本做法是：由申請人向其本國保證人(一般為銀行或非銀行金融機構)提出申請，通過其本國保證人轉托受益人所在地保證人向受益人提供保函，然後再由申請人所在地國的保證人向受益人所在地國保證人提供反保函，即由受益人所在地國保證人向受益人提供保函，由外國保證人提供反保證。申請人所在地銀行在提供反保證時一般都寫明：“我行憑你行的書面要求向你行支付本保證的金額。”或寫明：“我行允諾償還你行因作出你行的保證而引起的一切損失、開支或費用。”這種措詞能確保實際保證人有要求申請人所在國的反保證人自動償還其所付款項的權利，因而是十分重要的。因為實際保證人之所以要求反保證，其目的就是為了取得這種能夠立即要求償還的權利。

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