选择性销售

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选择性销售（selective marketing basis）

　　所谓选择性销售制度是指供应商（主要是生产厂家）按照一定的标准对销售商（包括代理商、批发商和零售商等）进行选择，未被选上的销售商不许销售自己产品的一种交易制度。生产厂家（供应商）采用选择性销售方式的目的是为了避免多家销售商相互竞争而导致自己价格的下降、维护厂家和销售商的一定利益、便于对市场进行管理和控制。该制度在汽车、家电、照相机、化妆品、报纸等许多领域广泛存在，尤其是高档的、品牌知名度高的厂家普遍采用选择性销售制度。

　　生产厂家对销售商进行选择的实质是对销售商采取了限制、排斥和歧视的政策，妨碍了市场自由交易的原则，该制度对价格的保护性和封闭性也与现代市场开放化的要求不相一致。因此，选择性销售制度有一定的垄断性和不正当嫌疑，近年来，欧、美、日等市场在化妆品、家电等行业围绕选择性销售制度产生的法律诉讼不断增加，反映了该制度存在不少的争议。虽然，选择性销售制度存在不少法律问题，但是在发达国家并没有禁止该制度的存在和发展。实际上，许多国家和地区是将选择性销售制度作为垄断禁止的例外事项加以特殊处理的，这就为该制度提供了生存空间。

　　选择性销售因为是专业性的销售，生产商不仅对销售商有一定的专业要求，而且对于销售价格一般也有一个统一的标准，这就使销售商之间基本不存在价格竞争。但是，销售商之间在销售服务方面仍然存在着激烈的竞争。人们普遍认为，在这种销售制度下，销售商之间非价格竞争带来的好处超过了供货商限制销售价格的不利影响。

　　欧共体法院在其1976年关于Metro I 一案的判决中指出，“只要供货商是根据客观的质量标准选择选择销售商，例如根据销售商的专业水平、人员情况和物质条件，而且这些选择条件是一视同仁地适用于所有的销售商，即在选择过程中不存在歧视性待遇，这种选择性的销售制度就是与欧共体条约第81条第1款协调一致的。”欧共体委员会和欧共体法院的司法实践在认定选择性销售制度的合法性方面还发展了三个原则。

　　第一是必要性原则。即生产商根据其产品的技术性能，为了保障产品的质量和消费者能够正确地使用产品，他对销售商在专业技术、销售人员以及销售的物资条件等方面所做出的选择标准是必要的。因此，选择性销售制度主要适用于高、精、尖产品。对一般的大众产品如果采取这种销售制度，则可能会构成对竞争的不合理限制。

　　第二是适当性原则。即为了保障这些产品能够在良好条件下进行销售，生产商选择销售商的条件包括他们的专业知识、销售人员以及销售的物资条件应当是恰当的，而不是过分的。如果供货商选择销售商的条件超过了销售这种产品的必要程度，这种选择就是不合理的限制。例如，生产商在选择销售商的标准中如果有销售数量的要求，如规定最低销售量或者最低销售额，因为这些标准一般不是由产品的特性决定的，这种选择条件可能被视为不合理的限制。然而，如果生产商提出的销售数量标准有利于节约生产商的销售成本，这种限制也可能会得到条约第81条第3款的豁免。

　　第三是无歧视原则，即生产商或者供货商必须无歧视地对待所有潜在的销售商。因此，生产商在对销售商的选择中必须有一个统一的标准，并且应当在一个适当期限内对提出申请的专业销售商作出答复。生产商必须平等地对待所有符合条件的销售商。在欧共体内，这意味着生产商必须平等地向所有符合条件的销售商提供商品。如果一个生产商为了维护产品的高价，拒绝向某些符合条件的销售商供货，这个选择性销售就是违反了欧共体条约第81条第1款。

　　欧、美、日各国对选择性销售制度的规定基本上是原则性的东西，标准很不清晰，在掌握上存在一定的难度，在实践中判断哪些协定不受反垄断条款的限制是一项操作性很强的工作。因此，必须了解各国获得许可的途径和条件。欧洲在认可选择性销售制度中有两种决定方式:第一种方式是根据个别企业提交的申请来决定；第二种是欧盟委员会对不同类型的协定分别规定哪些适用第一款，在什么情形下作为例外适用第三款，这些规定一般都有有效时间，时期过后规定也就发生变化。这两种方式适用于不同的情况，比如1985年对该规则进行了修订，新规则生效期到2005年。除汽车外，其他商品是否可以采用选择性销售方式则采用个别审查的方法，不作出一般性的规定。

　　目前，欧盟承认的可以采用选择性销售制度的商品大致分为两个范围：第一是高技术产品、需要一定的店铺设施、特别的销售队伍和提供售后服务的商品，包括汽车、家电产品、计算机、照相机、高级钟表等；第二是品牌形象十分重要的产品，如香水、高级化妆品、高级陶瓷用品、贵金属等。除此之外，商品寿命很短、需要特殊流通方式的商品，如报纸等也可以采用选择性销售制度。不能采用选择性销售制度的主要是香烟、大众钟表等批量生产的廉价商品。虽然选择性销售制度许可条件与商品特性有直接关系，但是具体是否能够获得选择性销售制度的许可条件与商品特性有直接关系，但是具体是否能够获得选择性销售制度的认可在很大程度上取决于个别因素。从实际结果看，一种商品是否可以采用选择性销售制度不仅仅取决于商品特性，而且还取决于其他各种理由和厂家在销售上的必要性。

　　欧盟委员会在审查企业个别申请选择性销售制度时掌握的基本标准是商品在销售中需要营业员、店铺等条件的支持，商品特性与销售条件的吻合性是企业选择销售商的本质性标准。这种本质性标准对于确保该商品的适当流通是合理的、必要的。企业在运用这一本质性标准时不是差别化的，能够确保符合该标准的的销售商都能参加。

　　另外，欧盟原则上对符合上述条件的商品，还规定不能以数量标准为理由申请选择性销售制度。所谓数量性的标准主要指两种情况：

　　第一、按照销售额完成指标选择销售商，即不能以销售商的业绩作为选择标准；

　　第二、在一定地区内限制销售商的数量，即不能以某一地区销售商数量太多为借口选择销售商。

　　选择性销售制度是建立在生产商与销售商签订的交易协议之上的，协议的具体内容是衡量该制度是否可以获得许可的重要方面。一般而言，交易协议最普遍的条款是厂家对销售商的交易行为和销售方法作出限制。比如，厂家要求销售商必须按照厂家制定的价格销售，否则取消交易资格。再比如厂家要求销售商保持一定的销售方法，例如化妆品厂家禁止销售商采用自助销售方式，必须采用面对面销售方式等。

　　对这些具体协议条款的审查，各国掌握的标准有较大的差异。一般而言，欧盟禁止厂家以破坏价格和不执行厂家的销售方法为由排除销售商。对不执行规定的销售商，厂家可以单方面解除交易关系。日本对厂家限制销售方法的做法也做出了规定：如果厂家以确保商品的安全性、保证品质、维护商标信用等合理的理由对零售商的销售方法进行限制，可以获得法律的认可。将同等条件追加给其他零售商的做法也不违背反垄断法。生产厂家如果能够说明采用特定的销售方法是必要的、合理的，那么厂家限制销售方的做法是被认可的。在这里，作出判断的依据是商品特性，商品本身是判断的直接对象。

　　对个别企业而言，在实施选择性销售制度之前最好经过申请和批准程序。在这方面，各国也存在很大不同。欧盟具有比较完善的申请和批准制度；日本没有正式的申请和批准制度，但建立了事先咨询制度，可以为企业提供政策咨询，可以明确告诉厂家哪些做法不违法。

　　在欧盟，供应商要采用选择性销售制度需要向欧盟委员会提出申请，申请者必须属于第三项条款规定的四种情况。提交的申请必须同时包括基于第85条第三项条款将自己排队在垄断禁止之外的个别适用申请（notific-ation for exemption）和请求确认自己不属于第85条第一项条款禁止范围的申请（applic-ation for negative clearance）。申请受理后，欧盟委员会将申请书递送成员国的主管机构，给予发表意见的机会。然后将申请的主要内容向利害关系者公告，给第三者发表意见的机会。最后与“限制行为与垄断咨询委员会”协商，做出决定。通常，在一个决定中对契约中的某些条款给予适用许可，对其他条款给予不干涉证明。

　　欧盟委员会在决定中可能附加一些条件和义务，适用许可是受时间限定的，一般的有效期是5到15年。适用许可在有效期满后，如果满足第85条第三项的要求，可以通过申请继续成立。欧盟委员会如果认定决定的基础和事实发生变化，可以取消和变更决定。除涉及企业的商业秘密之外，决定的内容在政府公报中刊载利害关系者（包括申请者之外的第三方）如果对此决定不服，可以向欧洲法院提起诉讼。在申请提交到欧盟委员会到作出决定之前，申请书具有使申请者行为免受处罚的作用，即欧盟委员会对两种情况不能作处罚：

　　第一、申请书中请求批准的行为；

　　第二、申请书未记载、在申请之后发生的、在适用许可决定未通知之前的行为。

　　欧盟委员会的决定具有法律效力和行政保障。欧盟批准选择性销售制度申请的标准是比较模糊的，申请者除了要从商品特性上解释限定销售商的必要性之外，还可以通过其它理由陈述。

　　日本的“流通·交易惯例指针”建立了事前咨询制度。该制度规定，当企业提出事前咨询请求时，公正交易委员会事务局可以对企业咨询的问题给予必要的解答，帮助企业认识有关的法律规定。如果企业咨询的问题与法律规定不相抵触，可以明示该问题不会受到法律措施的干涉。事务局的答复可以附加时间限制和其他条件，当作出答复的基础和事实发生变化后可以撤回答复。咨询的内容和答复除涉及企业机密部分之外，要毫无保留地公布。答复一般对所咨询问题以“不予追究”的形式下达，但并不意味着是最终结论，答复是由公正交易委员会事务局作出的非正式决定的，是一种行政指导和咨询，不代表公正交易委员会的判断。对咨询问题进行公布的目的是向其他利害关系者提供发表意见的机会，对答复有不同意见的利害关系者可以先例申请异议和抗诉的权利。

　　对事前咨询问题的答复不属于法律措施，也不是行政处理决定，这一点与欧盟不同。欧盟委员会作出的“不予追究”或免除垄断适用条款的决定具有法律性质。但是，事前咨询制度作为“流通·交易惯例指针”的外延，可以检查选择性销售制度的适用界限，对企业正确实施选择性销售制度是有益的。