破产隔离

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破产隔离（Bankruptcy Remote）

　　破产隔离也称“破产豁免”、“远离破产”，是指将基础资产原始所有人的破产风险与证券化交易隔离开来。破产隔离按法律或者企业章程中规定，该企业不得主动或者被动地适用破产法。破产隔离是资产证券化的核心。因为实现资产证券化的中心环节是利用超额担保等手段进行信用增级，提高资信级别以通过资本市场发行证券，将不良资产的风险和收益进行分割和重组。而进行信用增级，必然要求立法上对于破产隔离的支持。

　　这是资产证券化交易所特有的技术，也是区别于其他融资方式的一个非常重要的方面。在股票、债券或TOT等融资方式中，由于基础资产不是从企业的整体资产中“剥离”出来并真实出售给一家具有破产隔离功能的特殊目的载体（Special Purpose Vehicle，SPV），而是与企业的其他资产“混”在一起的。如果该企业经营效益不好或破产，这些风险直接影响到股票、债券这些凭证持有人的收益，甚至会血本无归。换句话说，凭证持有人的风险和收益是与某个企业整体的运作风险联系在一起的^[1]。

　　而资产证券化则不同，由于它已经将证券化的基础资产真实出售给特殊目的载体，出售后资产就与发起人、SPV及SPV母公司的破产隔离，即这些公司的破产不影响该证券化的资产，证券化的资产不作为这些主体的破产财产用于偿还破产主体的债务。这好象是在卖方与证券发行人和投资者之间构筑一道坚实的“防火墙”一样。只有做到破产隔离，才能保证资产支持证券的运作，也才能使资产支持证券区别于一般公司债券而显现出其特征^[1]。

　　1、与发起人破产的隔离

　　1）在采用资产出售形式下，即发起人将资产出售给SPV，我国《破产法》规定，人民法院在受理破产案件6个月前或至破产宣告之日期间内，破产企业非正常压价出售财产的应予追回并列入破产财产。据此只要发起人出售资产的行为不发生在其破产案受理前6个月至宣告破产期间，且非压价出售，此资产出售就不受发起人破产的影响，就做到了与发起人的破产隔离。

　　2)在采用信托方式即发起人将资产信托给SPV时，按照大陆法系的传统理念，即“一元所有权论”，信托财产的所有权仍为发起人所有，由于该资产所有权人仍为发起人，在发起人破产时，该资产理所当然应为破产财产。

　　注：在新破产法中，担保物权属于破产财产，而旧破产法中，担保物权则不属于破产财产。由此，采用担保融资方式让与资产已不可以做到与发起人的破产隔离。

　　2、与SPV的破产隔离

　　在我国现行《破产法》框架之下，公司一旦进入破产程序，除了设置担保的财产，公司其余所有的财产均为破产财产，均要用来清偿公司所欠债务。据此SPV在进入破产程序后，SPV从发起人购得的证券化的资产也要列为破产财产，这就影响了证券的信用，在现行法律环境中解决此问题的方法有：

　　1）证券化的资产作为证券支付的担保及以证券化的资产为抵押或权利质押，来保证证券投资者即证券购买人的证券得以到期偿付。由于资产支持证券的最大特殊性在于证券的还付来源于资产所产生的现金流，故证券的信用来源于资产的信用。根据我国破产法，已经抵押的财产不作为破产财产，据此，如果将证券化的资产作为证券偿付的抵押物，将可以与SPV破产相隔离。

　　2）限制SPV的经营范围。如果SPV的经营范围广泛，其他经营的失败会导致SPV破产，故严格限制SPV的经营范围，将其经营范围限定在资产证券化一项业务是非常有必要的，这是保证资产支持证券成功的关键，也是各国实践中遵循的做法。有学者提出在我国进行资产证券化时可以四大资产管理公司为SPV，但虽然其中的华融资产管理公司及长城资产管理公司的经营范围包括有资产证券化，但其他业务有多项，这样很难得保证证券化资产的安全。

　　3、与SPV母公司的破产隔离

　　证券化的资产不仅要与SPV的破产隔离，还要与SPV的母公司的破产相隔离，因为SPV母公司一旦破产，SPV作为其对外投资也将被列为破产财产而用来偿还母公司的债务，这是我国及大多数国家公司法律的规定，这就使证券化的资产无法与SPV母公司的破产相隔离，从而影响了资产支持证券的偿付。如前所述，如果将证券化的资产作为证券支付的担保，则根据我国破产法，证券化的资产不能做为破产财产，从而做到了与SPV母公司的破产隔离。