财团抵押

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

财团抵押（consortium charge）

　　财团抵押，指以企业的全部财产作为一个整体而担保债权的抵押形式。主要有英美的浮动担保制度和法国的铁路财团制度两种形式。英美的浮动担保制度为英国衡平法上的法律制度，其标的物为企业现在及将来的财产总和，设定者在担保权实行前，有权就其标的之财产进行使用、收益及处分；担保物于浮动担保实行之时始为特定。法国的财团抵押担保的标的物限于企业的现有财产即特定财团，抵押权的标的物于设定时已特定；在抵押权实行前，设定人就其标的财产所系的权利即受限制，不可为任意的处分。日本采用法国的财团制度，先后制定了铁道抵押法、工场抵押法、矿业抵押法、渔业财团抵押法以及关于轨道抵押的法律。

　　此外，运河法就运河财团抵押，机动车交通事业法就汽车交通事业财团抵押设有规定。作为抵押标的的财团，其构成极为复杂，并依企业种类而有不同。一般说来，它由土地及建筑物不动产、机械、器具、日常用品等动产以及租借权、地上权、典权、工业产权等财产权所构成。作为抵押标的的财团必须全部为一体。

　　对于财团中的一部分不能设定抵押权，财团上设定的抵押权的效力及于构成财团的各个物或权利。但构成财团的物体并非一成不变，对于英美的浮动担保制度来说，因其抵押物需于抵押权实行之时始行特定，故于实行前设定人可以自由变更或增加其财团的组成物，其组成物变动并不影响抵押权的效力。而在法、日的财团抵押，因其抵押标的于设定时已特定，故对财团的组成物体的分离及变动加以严格限制，原则上说，非经抵押权人同意，抵押人不得将属于财团的物体与财团分离，任意分离者，其分离物仍受抵押权人的拘束。

　　第一，财团抵押适用范围的限定性。财团抵押是随着市场经济的发展，基于企业不断产生的融资需要而产生的，它属于融资性担保。它的适用范围有限，按各国财团抵押的立法与实践，财团抵押通常只有法律规定的特定种类的企业才可适用，其适用范围较为狭窄。如德国的财团抵押制度仅适用于铁路公司。日本通过颁布九部关于财团抵押的特别法，规定了可在工场财团、矿业财团、道路交通事业财团、观光设施财团、铁道财团、轨道财团及运河财团等九种财团上设立财团抵押的特定企业。非法人企业与公民均不得使用财团抵押。

　　第二，财团抵押标的物的集合性。财团抵押标的物是集合财产，即财团。以单个财产或一类财产抵押的，不构成财团抵押，而属于普通抵押。若在企业部分甚至全部财产上分别设定抵押，以数个抵押权共同为同一个债权提供担保也不构成财团抵押，而属共同抵押（财团抵押与共同抵押的区别在后文作详细分析）。只有在符合企业经济需要而结合为一体的财产上设置的抵押才属于财团抵押。尽管构成财团的财产包括不动产、动产和权利，但由于其均是为企业经营的需要而结合成一体，因而被视为一个不动产或一个物，称为“不动产财团”或“物财团”。

　　第三，财团抵押标的物的特定性。所谓标的物的特定性，是指抵押权设立时，抵押的标的就必须存在且其价值可以确定。在德国法上，按照特定性原则的要求，带有浮动性的商品（如半制成品、原材料等）、营业上的债权（如应收款项）、营业秘密权以及抵押权设定后流入企业的财产均不得列入财团的范围。

　　第四，财团抵押标的物的固定性。标的物的固定性是指，在抵押期间财团财产的分离受到严格限制。原则上非经抵押权人的同意，不得将属于财团的物件与财团分离。任意分离的，其分离之物仍受抵押权的拘束。但随企业经营增加的企业生产用品，若当事人在抵押权设定时没有相反的约定，而增加行为也不构成诈害行为的，则抵押的效力当然及于该物之上。

　　第五，财团抵押登记的必要性。财团抵押登记是财团抵押设定的有效要件，非经登记财团抵押不能成立。同时，抵押期间，财团的部分财产发生变更时，仍应进行变更登记，否则不发生变更的效力。而在荷兰，财团抵押的设定还必须办理公证文书，这在其他承认财团抵押的国家是不多见的。

　　在财团抵押制度颇为发达的日本 ，财团因组成成分及构成方法不同，而被分为两类，即不动产财团和物财团。

　　不动产财团是指，以企业所有的不动产为核心，将机械、器具等动产与之作为一体，作成一个财团目录，视其为不动产的财团。这种财团上成立的财团抵押称为不动产财团抵押。如某企业以其所有的土地和厂房为中心，再以设置于厂房内的机器、锅炉等动产一并作成财团目录，设定抵押。不动产财团的组成采用任意选择主义，当事人可任意选择财产而组成财团，所以不动产财团的客体可以不含企业的全部财产。工场财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押、观光设施财团抵押中的财团均属于不动产财团。

　　企业的良性运转实赖于资金的通畅流动。而于经济情势发生变更、企业规模极需扩大或企业遇上经营障碍时，企业向外界的融资就在所难免。随着熟人社会的急速退缩，陌生人交往已成为社会常态，这种市民社会的场景，迫使资金的融通伴有担保的运用。企业作为一个由类型众多却于实际操作中密不可分的财产群所结成的集合体，其运用的担保方式应与自然人有所不同，充分适用企业此种需要的财团抵押便应运而生。

　　财团抵押作为担保债权融通资金的一种形式，有其特殊的社会功能。在现代社会，企业作为社会化大生产的单位，其财产是由不动产、动产和财产权利构成的一个整体。在这个企业财产结合体中，企业对每个财产自然可以单独处分，但企业结合体却可能具有交易上的特殊价值和地位，例如，在工厂中配置相应生产机器，这种结合实际可以大大提高两者的经济价值。因此注重对企业财产结合体的利用，可以最大限度地发挥财产的效用。在现代市场交易条件下，企业需要融通资金，若仅以其所有的动产、不动产、各种财产权利分别设定担保物权，不仅耗神费力增加交易成本而且浪费企业财产结合体所具有的特殊价值。因此承认财团抵押，可以最大限度地发挥企业财产的效用和促进资金融通。

　　物财团是指，以企业设施全体作为一个物制作成财团目录的财团。因企业全体作为一个物，所以物财团的组成不是当事人的任意选择，而是采用当然归属主义。铁路财团抵押、轨道财团抵押和运河财团抵押中的财团属于这一类型。可设定物财团抵押的企业的共同特点是均属于运输行业，因其具有极高的社会公共性，为避免企业设施因财团抵押而分解，造成公共事业的中断和阻碍，而特别强调企业财产应全部抵押，以维持企业的统一性。

　　能组成财团的财产首先须是抵押人所有或有权处分的能被用来抵押的财产。在德国、日本的财团抵押制度中，构成财团的财产包括：属于企业所有的土地、建筑物等不动产、企业所有的机械设备、运输工具等动产，在企业不动产上产生的各种财产权利（如租赁权、地上权、地役权等）以及工业产权等。如日本的《工场抵押法》第十一条规定，能组成工场财团的财产是：（1）属于工场的土地以及产品零部件；（2）机械、器具、电柱、电线、配置诸管、轨道及其他附属物；（3）地上权；（4）有出租人承诺的承租权；（5）工业所有权；（6）水库使用权。

　　在确定抵押权标的涵盖的财产范围时，除了规定哪些标的物可以构成财团外，往往还要做出排除性规定，以使抵押标的物的范围更加明确。在德国法上，与企业经营无关的财产是被排除在企业财团之外的；另外，无法以目录特定的商品、买卖价金、债权也不得列入企业财团之中；再有，按照特定性原则的要求，带有浮动性的商品（如半成品和原材料）、营业上的债权（如应收款项）、营业秘密权以及抵押权设定后流入的财产不得列入财团范围。在日本法上，除了与德国法一样的规定外，《工场抵押法》第十三条、第十四条中对组成财团的财产作出了如下限制：一是属于一个工场财团者不得参加其他财团；二是已成为他人权利标的或经扣押、临时扣押、临时处分者，不得归入工场财团。

　　（1）能充分发挥企业的担保价值。“企业系由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系及其它有形、无形财产构成的，并为实现一定之经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个构成要素的个别价值之总和以上的总体价值。”企业的各项财产是企业的有机构成，只有相互结合，相互配合，才能发挥其最大效用，如将企业的各项资产各个单独设定担保权既麻烦又减损各个财产的担保价值，相反将企业资产作为一个整体财产设定一个抵押权，一方面其担保价值可以大于各个财产单独担保价值之总和，另一方面比较经济。于此适用的数学式为1+1〉2，即经济学上所谓的规模效应。财团抵押对企业集合性财产的设押可以最大限度地利用企业财产结合体所具有的担保价值，避免特定担保附着于各具体财产上，而减损企业整体价值的不足。

　　（2）财团抵押简便了抵押手续，降低了交易成本，符合经济效率原则。依据财团抵押公示原则，财团抵押只须就组成财产进行一次抵押登记，而无需对不同的财产到不同的机关分别办理登记手续，这样避免了登记手续上的繁琐和不便，而且减少了登记费用，降低了抵押成本，这对抵押人无疑是有益的。

　　（3）财团抵押坚持抵押标的特定性原则，这不仅使传统抵押权理论得到贯彻，而且对于抵押权人而言，能够准确地预测担保物的范围和价值，使其债权的实现得到充分的保障。

　　（4）财团抵押坚持按传统理论确定各债权人的优先权问题，对于明确担保债权人的地位是有利的。

　　财团抵押制度的优越性得以发挥的同时也表现出一些不足，其不足主要有如下几个方面：

　　（1）各国对财团抵押立法与实务都将财团抵押的主体限制在特定的种类的企业，因此其适用范围较为狭窄。例如德国只允许铁路公司设定财团抵押，在日本虽然可以适用财团抵押的企业范围相对较宽，但也只有工尝运输业、矿业、渔业等企业可设定财团抵押。我国台湾则只规定了工矿财团抵押。

　　（2）财团的组成，以作成财团目录（inventory）为必要，这种财团目录的制作需要相当繁杂的手续和费用，十分的麻烦。而且随着企业的发展如果需要更换财团的构成财产，还必须变更先前的财团目录，因此耗费大量的人力和物力在所难免。其手续的麻烦和费用较高是相对而言的，其相对于浮动抵押较繁琐，但相对于就每一独立财产设押无疑还是简便了手续和费用。

　　（3）在财团抵押中，组成财团的财产依法仅为物质设施与物的权利，纯粹的债权大多不包括在内，这就使企业的担保力不能充分地发挥。财团抵押的此项劣势也是相对浮动抵押而言的。

　　（4）财团抵押将破坏物权登记制度的公示性。在财团中，各项财产均失去其独立性，它们将以财团的组成部分按照唯一的方式和机关来进行登记，这就必然发生公示上的冲突，例如机动车的抵押登记在公安部门的车辆管理所，专利权的登记则在专利局，不动产及用益物权在房地产管理部门，无论选择任一部门作财团抵押的登记机关都将导致登记机关的冲突，因此如果允许广泛地使用财团抵押，必然会破坏物权登记制度的公示性。

　　财团抵押的设定程序一般分为两个步骤：首先是财团的设定，其次是财团抵押的设定。日本的财团抵押分为两种类型：不动产财团抵押和物财团抵押。物财团抵押要求将企业的全部财产作成财团目录，加以登记成立抵押。在这种情况下，抵押人无权选择组成财团的财产范围和种类，企业的全体财产共同构成财团财产，有学者称其为物财团的“当然归属主义”。日本属于这种类型的财团抵押有三个，铁道财团抵押、轨道财团抵押和运河财团抵押。物财团抵押的设定程序相对简单一些，由企业所有人作成财团目录提请有关机关认可，认可之后，财团即告成立，企业所有人便在此财团上办理抵押登记。

　　不动产财团抵押以不动产为财团核心，将生产机器、机械等动产与之作为一体，作成一个财团目录，然后将该财团视为一个不动产而成立财团抵押权。不动产财团的组成采用任意选择主义，设定人可任意选择财产而组成财团，所以不动产财团的客体可以不含企业的全部财产。采用这种构成的财团抵押是工厂财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押、观光设施财团抵押。不动产财团抵押的设定，首先在办理财团设定时，要进行财团的所有权保存登记，然后才能进行抵押权设定登记。这一过程相对物财团抵押要复杂一些，在此笔者以日本的工场财团抵押为例对财团抵押设定的过程加以介绍。

1、工场财团的设定——工场财团所有权保存登记

　　我们先来看工场财团设定的步骤，按照日本工场抵押法的规定，工场财团的设定，以在工场财团登记薄内为所有权保存登记而为之。在日本工场财团的登记，由工场所在地的法务局、地方法务局或其支局派出所主管。工场财团的所有权保存登记要经历以下步骤：

　　第一步，财团所有权保存登记申请。进行工场财团所有权保存登记，工场的所有人应向主管机关提出申请，申请时应提交下列材料：财团所有权保存登记申请书；证明登记原因的书面材料；关于登记义务人权利的登记证明书；当登记原因需要第三人许可同意或承诺时，证明已得其许可、同意或承诺的书面证明；由代理人登记时，证明代理人权限和书面材料；工场财团目录（就数个工场设立工场财团时工场财团目录应就每个工场制作）。

　　第二步，受理和审查。登记所接到申请事件后，要进行审查，主要审查所需文件是否齐备，文件间是否存在相互抵触，文件内容与所掌握的登记内容是否抵触，如有抵触将依法退回申请。

　　第三步，财团所有权保存登记。审查之后，对符合登记条件的，登记所在工场财团登记薄上予以记载。工场财团登记薄就一个工场财团备置一份用纸，每份用纸分为标示部及甲、乙两区，每区设事项栏及顺位序号栏。标示部记载表示工场财团的有关事项，甲区事项栏记载所有权的有关事项，乙区事项栏用以记载抵押权的有关事项，顺位序号栏记载事项栏内的登记事项的记载顺序。

　　第四步，公告及权利申报。作出所有权保存登记后应予以公告，对于属于工场财团的动产有权利者及扣押、临时扣押、或临时处分的债权人应于一定期间内申报权利，该期限在一个月以上三个月以下。在公告期内如有权利申报则将该事实通知所有权保存登记申请人，公告期满后一周内，如权利申报未被撤销或被证明申报无理由，则退回所有权保存登记的申请。如在公告期内无权利申报，视为权利不存在，扣押、临时扣押或临时处分失去其效力（但所有权保存登记的申请被退回时，或其登记失效时，不在此限）。