课予义务诉讼

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　　课予义务诉讼是指原告的权利或法律上利益因行政机关的拒绝处理或不作为受到侵害，请求法院判令该行政机关应为行政处理或应为特定内容行政处理的诉讼类型。

　　我国内地目前存在的“不履行法定职责”行政案件大体上属于课予义务诉讼的范畴，但充其量只是课予义务诉讼中的一部分。作为一类新型的独立行政诉讼，课予义务诉讼在本质上是一种特殊形式的给付诉讼，其与性质上同属给付诉讼、但目的在于请求法院判令行政机关作出非行政行为之外的其他特定作为或不作为的一般给付诉讼不应混淆。^[1]

　　1．诉讼目的的给付性。课予义务诉讼旨在通过法院判决敦促行政机关履行法定的作为义务，进而实现民众要求国家行政给付的目的。只要行政机关履行了法定的作为义务就意味着实现了对原告的给付。

　　2．诉讼标的的消极性。课予义务诉讼的标的“就是原告基于一个具体的事实状况提出的如下主张：他的权利由于所请求的行政行为被拒绝或未作出而受到了侵害”。即课予义务诉讼的标的包括两种形式：拒绝作为和不作为。这两种形式对相对人而言是一样的，都没有实现其申请的目的。诚如我国台湾学者蔡茂寅先生所言“行政不作为的类型以行政机关消极的不为任何行为(即单纯不作为)最为普遍，但从人民权利保护的观点来看，行政机关积极拒绝人民的请求，对人民而言在结果上与单纯不作为并无任何差异因为人民所得到的都是零。”

　　3．适用范围的广泛性。首先，课予义务诉讼适用于秩序行政领域。在秩序行政领域，传统的“附带禁止保留的许可”法律原则被“附带许可保留的禁止”法律原则所取代。“附带许可保留的禁止”，即出于社会安全、秩序等考虑，法律对公民本应自由为之的事项预先设定法律禁止，而后对于符合法定条件的公民，行政机关再以行政许可的形式对其作出解除禁止的决定。如果公民的申请被行政机关拒绝或不予答复，则只能通过课予义务诉讼予以救济，以恢复其行为的自由权。其次，课予义务诉讼适用于给付行政领域。对于公民要求给付抚恤金、社会保险金和最低生活保障费的申请，行政机关如果拒绝或置之不理，公民也只能通过课予义务诉讼形式救济其权益。再次，课予义务诉讼适用于确认证明领域。行政机关应当依法通过行政行为设立、变更或者废止某种行政法律关系以及确认某种法律地位，而行政机关拒绝作为或置之不理，相对人均应当提起课予义务诉讼以维护其合法权益。由此可见，课予义务诉讼的适用领域非常广泛，几乎涵盖了现代行政的所有领域。

　　(一)其诉讼请求为责令行政机关作出特定行政行为

　　相对人提起课予义务诉讼的目的是请求法院通过判决督促行政机关作出其申请的行政行为。这个行政行为可以是一个对己有利的行政行为(如，请求行政机关颁发有关证照)，也可以是请求行政机关作出一个以第三人为相对人的不利的行政行为(如，请求行政机关作出拆除相邻人正在搭建的房屋的行政决定)。

　　(二)已经向行政机关提出过申请

　　在提起课予义务诉讼之前，相对人应当已经向有管辖权的行政机关提出过申请。如果相对人在起诉前并没有向行政机关提出过申请，那么，最适宜的权利保护方式应当是直接向行政机关提出作出特定行政行为的申请，也就没有提起课予义务诉讼的必要了。

　　(三)原告须主张自己的合法权益因行政机关不作为而受到损害

　　设置这一起诉要件的目的主要在于排除民众诉讼，防止滥诉。原告所请求保护的自身权益可以是法律明确规定的权利，也可以是依据立法目的值得保护的某种利益。关于一项法律、法规是否赋予了相对人有请求作出申请行为的公法权利，学界通常以“保护法规说”作为判断标准。该说认为，如果依据该法律法规的立法目的，该法律法规不仅仅是为了保护大多数人的公共利益，而且也体现出对公民个体利益的保护，相对人则可以据此取得提起课予义务诉讼的原告资格。反之，相对人就不能依此取得旨在保护公民个体利益的课予义务诉讼的原告资格。

　　(四)行政机关在法定期限内拒绝作为或无正当理由不作为

　　对于相对人而言，行政机关“拒绝作为”和“不作为”的结果是一样的，相对人期望行政机关作出特定行政行为的愿望都没有得到满足。因此，拒绝作为和消极的不作为都应当是课予义务诉讼的对象。

　　(五)须在法定期限内起诉

　　关于课予义务诉讼的起诉期限，德国、日本及我国台湾地区的相关法律均未明确规定。依据德国《行政法院法》第74条、第75条的规定，针对拒绝作为提起的课予义务诉讼其起诉期限为1个月；针对怠为作为提起的课予义务诉讼的起诉期限为3个月。在日本，公民提起怠为处分诉讼也没有起诉期间的限制。我国台湾地区“行政诉讼法”也没有明文规定提起拒绝处分诉讼和怠为作为诉讼的起诉期限，不过出于法的安定性的考虑，可以类推适用撤销讼的规定，分别援用“诉愿法”第90条及“行政诉讼法”第106条第1项的规定，在诉愿决定书送达后2个月内提起。我国关于课予义务诉讼的起诉期限在《行政诉讼法》及其司法解释中均有规定，即相对人针对行政机关的拒绝作为行为直接提起课予义务诉讼的起诉期限为3个月；针对怠为作为提起的课予义务诉讼，可以在相对人提出申请之日起60日期限届满之日开始起诉。同德国及我国台湾地区的情形一样，3个月即为通常所说的起诉期限，是相对人可以提起诉讼的最迟合法时点，而60日则为可以起诉的最早合法时点。

　　(六)相对人可以直接起诉

　　相对人在提起课予义务诉讼之前是否必须经过行政复议程序，根据各国立法例，大致有三种模式：第一，德国模式。根据德国《行政法院法》第68条的规定，拒绝作为的课予义务诉讼应比照撤销诉讼的程序，必须先经过复议程序，由复议机关先对具体行政行为的合法性和目的性进行审查。对于怠为作为的课予义务诉讼则不强制规定必须先经过复议程序，可以直接起诉。第二，台湾模式。根据台湾地区“行政诉讼法”第5条的规定，诉愿前置程序无论对于怠为处分诉讼还是拒绝申请诉讼都是适用的，只有在法律有特别规定时，相对人才可以直接起诉。第三，中国模式。我国《行政诉讼法》第37条规定：公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律法规规定应当向行政机关申请复议，对复议不服向人民法院提起诉讼的，依照法律法规的规定。《若干问题的解释》39条第1项规定：公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。可见，我国的行政诉讼制度采取的是“当事人自由选择为原则，行政复议前置为例外”的模式规定。日本《行政案件诉讼法》第38条的规定也体现了同样的立法精神。

　　虽然课予义务诉讼可以进一步区分为若干不同的亚类型诉讼，但这些诉讼同样需要遵守某些共同的起诉规则。从有关国家和地区的立法及实务上看，除了在是否需要先经过复议程序上存在差别之外，课予义务诉讼特殊的起诉规则主要包括五个方面：

　　第一，诉请内容须为判决行政机关为特定的行政行为。就课予义务诉讼来说，其诉讼对象只能是特定的行政行为。至于请求的是一个内容十分确定的行政行为，还是一个一般性的行政行为，则并不影响起诉的合法性。

　　第二，已向行政机关提出申请。由于课予义务诉讼的最终目的是希望行政机关作出相应原行政行为，因而这类诉讼的另一起诉要件自然是在起诉之前已向行政机关提出过申请但没有获得满足。如果当事人在起诉前没有提出过申请，则最适宜的权利保护方式还是直接向行政机关提出作为的申请。

　　第三，主张自身的权益可能因为作为或拒绝作为而遭受侵害。原告必须主张自己的权益而非他人或公益受到侵害。但不管是权利还是利益，都应当是基于公当规范而存在的。最后原告所提出的权益侵害只要具有可能即可认定享有诉讼权能。

　　第四，行政机关在法定期间拒绝作为或无正理由没有作出实体决定。就课予义务诉讼的起诉而言，关健要件无疑就是行政机关在相对人提出申请之后没有及时满足其要求，具体表现为拒绝作为和不作为。拒绝作为虽然体现了行政机关明确的意思表示，但由于没有从根本上满足相对人希望得到特定行政行为的目的，因而同样能够成为课予义务诉讼的对象。

　　第五，在法定期间内起诉。根据我国《行政诉讼法》第39条和《若干解释》第39条的规定，对于拒绝作为的课予义务诉讼，当事人直接向法院起诉的，可以在知道该拒绝作为之日起3个月内提出；对于不作为的课予义务诉讼，当事人可以在向行政机关提出申请后60日开始起诉。

　　当课予义务诉讼被法院受理之后，法院即需对原告的诉讼请求是否具备理由进行审查以便决定是否作出原告所希望的判决。从有关国家和地区的行政诉讼立法及行政审判实践上看，对原告诉讼有无理由的审查应集中在行政机关拒绝作为或不作为是否违法、原告权益是否因此而遭受侵害以及寨清是否已经达到可为裁判的程度。其中，对行政机关拒绝作为或不作为违法性的认定实际上也就是对原告是否具有相应请求权基础的审查。

　　在课予义务诉讼中，法院能够作出的判决形式主要有：

　　1．履行判决

　　履行判决适用的条件有：

　　第一，必须存在行政不作为的情形，这是适用履行判决的前提条件。

　　第二，责令履行仍有实际意义。即在法院判决的当时，责令行政机关履行职责仍然具备必要性和可能性。首先，对于行政机关的不作为行为，法院判决其履行法定职责仍具有必要性。从行政机关的行为构成不作为到法院作出判决之前，通常需要经历相当长的一段时间，由于相对人自身的情况发生变化，抑或客观情况发生变化，可能使得法院再作出履行判决已经没有必要。究竟应该由谁来判断判决责令履行法定职责是否有必要呢?这是法院作出履行判决之前必须要解决的问题。相对人提起课予义务诉讼，期望行政机关作出的行政行为，多为授益性行政行为。判决责令履行法定职责是否有必要是对相对人即原告而言的。因此需要原告根据自身的具体情况作出判断。其次，法院判决行政机关履行法定职责仍具有可能性。行政机关不能继续履行法定职责的情况主要有以下两种：一是客观上不能。如，相对人向行政机关提出一项许可申请，且这种许可是排他性的，但行政机关拒绝许可或不予答复，在此期间，行政机关将该许可授予了第三人。二是法律上不能。相对人在向行政机关提出申请时有明确的法律依据，但是在行政机关不予答复期间，该法律法规被修改或者废止，此时，如果行政机关根据法院的履行判决再履行其职责就是不合法的。

　　如果同时具备上述两个要件，法院应当作出履行判决，责令行政机关在一定期限内履行其法定职责。法院在判决行政机关履行作为义务时是否应指明履行义务的具体内容?我们可以借鉴德国的立法规定，以“裁判时机成熟原则”作为判断的依据。

　　2．确认判决

　　如果相对人起诉仅仅是请求法院对行政机关的不作为行为予以确认，以为以后寻求国家赔偿创造条件。或者法院判决责令行政机关履行法定职责已无实际意义时，法院应当选择确认判决，确认行政机关的不作为行为违法，这样一来，既对行政机关的不作为行为予以了法律上的否定，又为原告请求国家赔偿创造了条件。

　　3．驳回诉讼请求判决

　　如果原告起诉被告不作为理由不能成立，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。但是，驳回原告诉讼请求，并不意味着行政机关的不作为行为一定合法，只是由于原告提供不了行政机关不履行法定职责的有力证据，法院无法认定，因而只能作出驳回原告诉讼请求的判决。