浮动抵押

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浮动抵押（floating charge）

　　浮动抵押，是一种特别抵押，指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押的概念来源于英国衡平法院在司法实践中发展出来的一种特殊的抵押制度。浮动抵押区别于通常意义上的固定抵押，它不以特定的或可以确定的财产之上设立抵押。

　　1.借款人提供的抵押物无论是现在所有的还是将来将要掌有的，无论动产或不动产，都在设押之内

　　2.浮动设押范围内的某些标的物经常发生形态上的变化

　　3.浮动设押生效后，借款人在日常业务中仍然对于设押资产享有处分权，浮动设押资产的价值实际上仅限于浮动设押范围明确后的资产

　　4.浮动设押资产的价值在借款人业务经营过程中是经常发生变动的，但最终价值是固定的

　　5.浮动设押也需要登记

　　6.浮动设押贷款中常常要设置财产管理人，形式贷款人所做出的规定与决定，监督设押范围内的所有资产及其所滋生的收入

　　浮动抵押的优势在于：首先，浮动抵押作为一种以将有和现有财产为标的的担保物权制度，无疑扩大了可以作为担保的财产范围。其次，浮动抵押人拥有对被抵押财产的自由处分权，因此兼顾正常经营和融资的需要。此外，实行抵押权时，接管人制度的存在，亦可以保持企业的整体存在，不至于被迫出卖，拍卖企业，能够充分发挥企业的价值。

　　浮动抵押的劣势主要在于浮动抵押人具有自由处分被抵押财产的权利，造成抵押标的具有不稳定性，担保权人的利益处于不稳定状态，不利于其利益的实现。

　　浮动抵押是一种创立于英国衡平法的担保制度，具有鲜明的英美法特点，普遍应用于公司发行债券的担保，在成文法中主要规定在公司法和破产法中，在美国则出现在《统一商法典》中。由于浮动抵押的特殊性，在大陆法系一般均作为特殊担保对待，一般规定于单行法中，例如日本就将浮动抵押制度规定于《企业担保法》中。我国《香港公司条例》和《澳门商法典》中都有关于浮动抵押的规定。 国外以及我国港澳地区关于浮动抵押制度的具体运作，以英国为例，具有以下几个特点：

　　第一，浮动担保权的当事人。有资格设立浮动担保权的债务人必须是依法成立的商事公司, 非商事公司以及自然人、合伙组织不能设立。而且, 债务人只能以自己的全部资产设立浮动担保权。

　　第二，浮动担保权的内容。

　　担保人的权利主要有: (1) 公司仍可继续进行经营活动, 其经营活动不受设立浮动担保权的影响；(2) 公司有权为继续经营目的在担保财产上设立其他性质的担保权, 如设立固定担保权、质权等；(3) 公司有权自由处分担保财产, 而不必事先取得担保权人的同意。

　　其主要义务有: (1) 妥善保管、合理经营公司所有的财产；(2) 按照规定的用途使用贷款；(3) 按照合同约定的期限归还贷款及利息；(4) 合同规定的其他义务。如担保权人可以在合同中约定债务人不得在某些重要财产上设立其他担保权, 非经债权人同意不得低价出售公司财产等。

　　担保权人的主要权利有: (1) 有权根据约定了解公司的生产经营状况和使用贷款的情况； (2) 按期收回贷款及利息； (3) 当债务人逾期不能履行或有违反合同约定之行为的情形时, 有权行使担保权。其义务主要是按约定提供贷款。

　　第三，浮动担保权的登记。根据英国公司法的规定, 公司设立浮动担保必须进行登记, 否则无效。在英国, 设立有专司公司登记的注册官。依据1989 年修正的《公司法》第94 条规定:“公司注册官应该为每一个公司保存一份他认为形式合适的登记册, 来登记公司财产提供的担保。”进行登记是公司的法定义务, 在设立浮动担保权时公司必须把签署的债务负担的特定资料连同担保文件一起交付给担保权人, 由担保权人负责进行登记。根据英国公司法的有关规定, 担保权人应在产生债务负担之日起5 个星期内将登记的有关资料递交给公司注册官进行登记。

　　第四，浮动担保权的无效。根据英国公司法的规定, 下列情形下设立的浮动担保权无效: (1) 未经公司注册官的登记；(2) 公司在设立浮动担保权后十二个月内进入清算, 且公司在设立浮动担保权之初并无偿债能力。

　　债权人取得浮动担保权后, 可基于下列情形行使担保权: (1) 公司停止营业或进入清算；(2) 担保人委托接管人或申请法院指定接管人；(3) 债务人违约, 不能按期履行债务。当担保人在设立浮动担保的个别财产上再设立固定担保权, 如抵押权、质权时, 其效力优先于原设立的浮动担保权。

　　中华人民共和国物权法中直接规定浮动抵押制度的条文为：

　　第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

　　第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。

从这些规定可以看出我国物权法中关于浮动抵押制度的规定具有以下几个特点：

　　1、主体未作限制，根据第一百八十一条，企业、个体工商户、农业生产经营者都可以采用浮动抵押这种担保方式。

　　2、浮动抵押的客体只能是动产，而把不动产、知识产权、债券等排除出浮动抵押标的物范围之外。

　　3、我国物权法规定设立浮动抵押须有浮动抵押合同。

　　综上所述, 我国浮动抵押与通行的浮动抵押在设立主体、设立客体和设立方式上是不同的, 在发挥浮动抵押的优势方面, 我国《物权法》规定的浮动抵押可以保障抵押人对抵押物的自由处置, 能更大地发挥抵押物的价值, 登记机关的统一有利于对浮动抵押的管理, 同时我国的浮动抵押把设立主体扩大到农业生产经营者, 农民可以以将来农作物的收益进行抵押, 这种规定有利于农民进行贷款, 可满足农民的资金需求。然而, 我国《物权法》在规避浮动抵押的劣势方面并不是完善的, 而且在一些具体制度的实施上也存在着一些问题。

　　第一：就浮动抵押的主体而言，因在浮动抵押权实行之前，企业仍可自由处分其财产，如在债权届期之前企业财产急遽减少、企业经营状况严重恶化，都将影响浮动抵押权之实现，甚至使债权人设立担保权的目的落空，对债权人甚为不利。有鉴于此，各国遂对浮动抵押权的设定人和受担保债权予以限制。如日本企业担保法规定，唯股份有限公司发行公司债，可以设定浮动抵押。这是因为对股份有限公司的财产状况有严格的监管制度，其运营状况通常也较稳定，股份有限公司设定浮动抵押对债权人的风险较小。股份有限公司发行公司债，通常金额大且期限长，适于设定浮动抵押予以担保。鉴于我国公司法规定，国有企业采取国有独资有限责任公司形式，如我国物权法创设浮动抵押制度，应规定设定人限于公司法人，将国有独资有限责任公司包括在内，以方便国有独资有限责任公司采用浮动抵押方式。

　　第二：就对债权人的保护而言。英美法在浮动抵押特设了接管命令、财产控制和禁令三项制度保护债权人的利益。接管命令是指，在企业资不抵债或接管更有利于企业生存时，法院可以颁布接管命令指派抵押权人接管企业，接管人必须对公司进行拯救，只有在拯救失败时才可以用企业财产清偿债务。财产控制权是指，抵押权人可依据约定，限制抵押人对公司财产的处分或者自己介入企业的管理，控制企业财产，第三人如果知道上述限制的，对其有约束力。禁令是指当抵押人不正当的处分企业财产时，抵押权人可以向法院申请禁令阻止其不当处分。物权法对上述措施均未规定，从理论上分析，由于我国浮动抵押仅局限于动产，故接管命令起不到拯救企业的作用，不宜引进。而财产控制可能过分限制抵押人的处分自由，同时我国物权法第一百八十九条并不区分买受人的善意和恶意，即使第三人知道设定了浮动抵押，也可以取得相应权利，因此财产控制与立法宗旨不符。禁令原则上可通过司法解释予以借鉴，但其仅限于不利结果没有发生的情形，对于已经发生的损害无能为力。由此，我国物权法对浮动抵押权人保护力度尚有不足，实践中抵押权人在设定浮动抵押时应灵活运用各种制度，以保障自己利益。如抵押权人以企业产成品设定浮动抵押后，再行设立应收账款质押，即可全面掌握企业的生产、销售状况，确保债权实现。

　　总而言之，我国物权法中间对于动产浮动抵押制度的规定还存在很大的问题，需要通过司法解释以及相关的法律法规进行完善。