换取清洁提单保函

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　　换取清洁提单保函是指托运人为了换取清洁提单而单独或和第三人共同向承运人出具的，声明由其承担因承运人签发该提单而引起的一切损失的协议。

　　基于对换取清洁提单保函的定义，我们可以把这种保函视为一种合同。首先，从定义的角度来看，合同是指平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。换取清洁提单的保函，托运人或托运人和第三人作为一方与承运人基于各自的意思表示而达成一项的民事协议，符合合同的基本概念。其次，在构成要件上，合同的构成一般须具备以下要件：(1)订约主体存在双方或多方当事人；(2)订约当事人对主要条款达成合意；(3)合同的成立应具备要约和承诺阶段。换取清洁提单的保函主要权利义务的规定一般而言是基于双方当事人的真实的意思表示。承运人一方自愿在托运人提供担保的情况提供清洁提单，而另一方当事人为了贸易合同所要求的清洁提单，也是自愿提供这种保证的。程序上，提供方向承运人出具书面文件，请求承运人签发清洁提单可视为要约，承运人同意请求，并签发符合要求的清洁提单视为承诺。这样，经过邀约和承诺，合同成立。

　　至于具体而言是何种合同，即是“赔偿损失的协议”，还是“担保合同”，则是根据不同的情况加以区分。第一种是托运人向承运人开具的保函，此为赔偿损失的协议。第三种是托运人和第三人共同出具的保函。这种保函属于担保合同的范畴。既可以是人的担保，也可以是物上担保、金钱担保。

　　传统理论认为，由于换取清洁提单的保函的引入，提单不能真实的反映货物的状况，降低了提单的可信度，故对其法律效力一直是持否定态度的。而在国际惯例中，保函却因其自身的优越性而长期立于无可替代的地位。事实上，立法者很难在两者之间找到一个协调的方案。直到l978年的《汉堡规则》，第一次将保函合法化。《汉堡规则》第17条第3款规定，“保函对受让提单的收货人在内的第三方，～概无效。但除非承运人或代理其行事的人签发清洁提单是为了对包括收货人在内的第三方进行欺诈，这种保函或协议，对托运人而言，应属有效。”也就是说，保函的法律效力应一分为二地对待：任何保函都不能对抗当事人以外的第三人，但只要不存在欺诈，在双方当事人之间保函却是有效的。虽然《汉堡规则》已经生效，但是成员国很少，而且有很多成员国对此条做了保留。所以，大多数的国家对此并没有很明确的规定。

　　在我国，《海商法》虽未涉及到这一方面的内容，但最高人民法院的批复已经将这一原则贯穿其中，以此指导我国的海事审判工作。批复认为，“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。无论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函双方均有履行之义务。”对于善意这一比较主观的概念，在实践中很难把握。航运实务中，换取清洁提单保函可以具体分为两类，一类为对货物重量或数量不符而设立的保函，另一类为对货物表面状况有瑕疵而设立的保函。对于货物重量和数量不符而设立的保函，如果承运人收受货物后，明确的知道重量或数量与提单记载的不一致，仍接受托运人出具的保函签发清洁提单，这种保函已构成恶意，其效力应当否定。但是大多数情况下。承运人是难以准确的知道货物的数量和质量的。例如：散装货的水尺公估重量，因水尺计算本身就是一个大概数，因为这要受地点、技术参数、当时环境和公估人素质的多方面影响；还有不易清点的件杂货，特别是大宗而小件的货物；再就是因货物的特性易变质或减量的货物等。诸如此类的情形，承运人为保护自身的利益，会行使批注权，在提单上批注诸如“在卸货港造成货物短少，承运人不负任何责任”的字样，而托运人为了能顺利结汇，通常会向其出具保函。

　　实践中大多数承运人将会接受这种保函，按托运人申报的重量或数量签发无批注内容的提单。这种保函设立后，虽然货物可能在卸货港短卸，因而可能给第三人的利益造成损害，但决不是保函当事人恶意串通欺诈第三人的结果，这种保函应视为有效。广州海事法院判决“柳林海”轮案，就是处理这类保函效力问题的典型案例。案情大概是：被告某土产公司在湛江港将其出口的木薯片交原告某远洋公司所属“柳林海”轮承运，货物装完后，被告申请水尺公估，测得木薯片重量为16，443吨，并将其申报给承运人记载于提单。为防止货物霉损，被告请求船长在航行途中开舱晒货。为此，船长意欲将大副收据中的“至卸货港发生短重，船方概不负责”的批注转入提单，为了取得没有批注的提单，被告向船长出具保函，该保函载明：“??如到卸港发生短重，其责任由我货方负责”。船长接受了该保函，没有将大副收据中的批注转入提单。航行中船长按被告的要求开舱晒货，船抵法国港口后，木薯片短重567吨。收货人在法国法院成功地向承运人《本案原告)索赔了70多万法郎。为此，原告依保函向被告提出索赔，但遭拒绝。原告向广州海事法院起诉，该法院认为，该保函没有对第三人欺诈，合法有效，据此判决被告败诉，赔偿原告的全部损失。该案的判决原则还得到了最高人民法院的肯定。显然，该案中货物的短重是由于水尺估算的误差和晒货使水分减少造成的，而按托运人的意图开舱晒货又是为了保证货物质量，保护收货人或提单持有人利益的诚实行为，并不是承、托运人恶意串通，故意在提单上记载不实，欺诈第三人所致。这种保函应视为善意保函，法律应赋予其效力，使之产生预期的法律后果。

　　对货物外表状况而设立的保函，判断其效力可综合以下三个因素分析。第一，承运人所收受货物外表的缺陷程度是否显而易见；第二，承运人与托运人的争议发生时，有没有经过公证部门对货物的外表缺陷与货物内在质量的联系进行验证。第三，承运人对所需要受货物的外表状况在提单上的记载情况。船长行使批注权所需要注意的是货物的包装即外表而不关心货物的内在质量。就批注权行使而言，船长既有凭目力所及批注货物外表状况的权力，也有行使谨慎注意的义务，法律不容许船长行使批注权时随意损坏他人利益，所以批注权的行使具有法律的严肃性，而不能是船长的主观随意所为。但是，我们也要承认，绝对清洁的货物是不存在的，相对的清洁才是可能的。为了有效的保护各方利益，使批注务求准确，避免不必要的纠纷，船长在接受外表缺陷轻微的货物时，主动考虑是否影响货物的内在质量是有益的。

　　从法律的角度而言，我们不可能要求船长掌握从货物外表识别货物内在质量的专业知识，但承运人可以与托运人共同申请公证部门对货物的外表缺陷与货物内在质量的联系进行检查，在取得初步证据证明货物的外表轻微缺陷不影响货物内在质量时，接受保函签发清洁提单。这一证据不能对抗收货人对承运人就提单内容提出的索赔，但可用以证明承运人与托运人用保函换取清洁提单时的主观心理是善意的，为此而设立的保函应视为有效。如果船长收受货物的外表缺陷程度对货物内在质量是显而易见时仍接受保函签发清洁提单，说这样的保函是非恶意的是难合常情的，即使这种保函设立时，共同申请经商品检查，无论其检验结果如何，也应以“表面缺陷对货物的内在质量显而易见”这一客观事实，去认定双方行为出于恶意串通，从而否定保函的效力。由于换取清洁提单的保函本身就是对货物表面状况的不真实批注，如果承运人已经知道或者完全有理由应该知道货物的表面状况的严重瑕疵，而且该瑕疵不批注将可能导致收货人利益受损，承运人如果期望或者放任这种结果的发生，主观上便是存在欺诈的恶意，客观上也以不作为的方式侵害了收货人的利益，他对收货人的责任当然是不能免除的，并且认定该种情形下的保函无效，才能加重承运人的责任，督促其善意合理的行使批注权。