承包经营合同

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

承包经营合同(Agreement On Contracted Management)

　　承包经营合同又称承包合同，是指发包方与承包方为承包经营企事业财产，明确双方相关权利义务关系及内容而订立的协议。

　　中国经济体制改革中，为落实生产经营责任制，确定国家、农业集体经济组织或工商企业、公民的责权利关系和承包人承包经营权的一种法律形式。合同适用范围十分广泛。广义的包括农业承包经营合同和工商企业的承包经营合同。

　　承包经营合同的基本内容就是合同的主要条款。根据各地的做法,合同除开头要写明发包方和承包方,并在末尾署名,注明签约的时间、地点外,其主要条款包括:(一)承包经营的形式;(二)承包的各项指标及必要的措施;(三)双方的权利义务;(四)违约责任及奖罚办法;(五)合同的有效期限;(六)合同的变更;(七)合同争议的处理。

　　合同的中心内容是关于双方权利义务的规定。为了便于履行,避免发生争议,这方面的条款应力求具体、明确、周密。这里只能提出一些要点供参考:

　　承包方的权利:

　　(一)享有国家政策、法律和合同规定给予的全民财产经营权,包括生产经营、劳动人事管理、机构设置、职工奖惩等方面。除接受主管机关及有关业务部门必要的监督管理外,有权排除不应有的行政干预,拒绝不合理的社会摊派。(二)有权按照合同规定,要求发包方和其他有关业务部门兑现为实现承包的指标所必须的的条件,如,优先安排技改项目、解决贷款问题、供应燃料及原辅材料,给新产品减免税,等等。(三)有权按照国家政策、法律和合同规定,处理企业的留利。在工资总额范围内,自行决定企业内部的分配方式和奖励制度.(四)有权使用自筹资金用于工程项目和福利设施,请求一上级有关部门将此列入计划。

　　承包方的义务:

　　(一)按照国家计划和合同规定,确保所承包的各项经济、技术指标的实现。除非在承包后国家经济政策有重大调整,否则,不得随意要求变更条款。(二)积极、主动进行企业内部配套改革,把完善企业内部经营机制与实现企业管理上等级的目标结合起米。同时,重视智力投资和技术改造,不断增强企业后劲。(三)切实遵守国家的政策、法律,做到文明生产、合法经背;自觉接受岑包方和其他政府有关业务部门的监督管理;在投资和消费基金上实行自我约束。(四)正确发挥企业党组织的监将、保证作用,加强干部、职工的政治思想工作,搞好企业精神文明建设。

　　发包方的权利:

　　(一)按国家政策、法律和合同规定,对企业的生产经营活动进行督促、检查、指导;制订发展规划,引导企业投资方向,加强行业管理;注意合同与国家计划的衔接,有意识地引导企业的承包经营走向规范化。(二)会同银行、税务、物委、工商、劳动、审计等有关部门,对企业进行监督、管理,确保国家财政收入的增长和国民经济计划的实现,保护广大消费者的合法权益。(三)如因对企业潜力估计不足,初订的承包基数偏低,以致企业获利过多;或遇国家经济政策有重大调整(如税种、税率和指令性计划产品价格有较大调整),以致企业难以承担时,有权提出修改合同。

　　发包方的义务:

　　(一)坚持政企分开,按照“两权”相分离的原则,不对企业施加不必要的行政干预。(二)转变机关管理经济的职能,改进工作作风,帮助企业解决实现承包指标中遇到的各种困难。(劝协同各有关业务部门,为企业排忧解难提供服务:兑现各种政策排除各种不合理摊派,积极为企业实现承包指标创造有利的物质条件。

　　承包经营合同中的承包方与发包方存在着特殊的关系。例如，在国有企业承包经营合同中，一方面，国家同承包方之间存在着管理和被管理的行政隶属关系；另一方面，“商品是天生的平等派”，合同当事人的地位平等是市场经济的法律要求。因此，合同的各方当事人，不论其经济实力和所有制性质如何，不论其是否存在行政隶属关系，也不论其是自然人、法人或其他社会组织，其法律地位一律平等。作为所有权的主体，国家同企业一样是平等的民事法律关系主体，它们之间存在着平等的民事关系。在签订、履行承包经营合同的过程中，国家同企业的地位是平等的，双方同样要坚持自愿原则，平等地享受权利、履行义务或承担违约责任。也就是说，国家的社会经济管理职能与国有资产所有者职能是社会主义国家的两种不同性质的职能，两种职能应适当分开，在研究承包经营合同主体时，应着重关注发包方与承包方之间平等的市场经济主体关系。

　　承包经营合同的客体应为发包方的总体财产。法律关系的客体，是指法律关系主体享有的权利和承担的义务所指向的对象。承包经营合同的客体，是指在承包经营法律关系中，发包方和承包方的权利义务所指向的对象。承包经营合同的客体应为发包方的总体财产，理由是：承包经营本质上是一种营业，是作为活动的营业和作为组织的营业的统一体。作为组织的营业是集合多数的物和权利的一定的有机组织体，其中包括积极财产和消极财产，积极财产包括物、权利和商业秘密、企业声誉、地理位置等；消极财产包括营业上的各种债务。承包经营活动之所以能够进行，是以发包方的营业财产(总体财产)为基础的。

　　承包经营合同是实现所有权与经营权分离的法律确认书。《暂行条例》第二条规定，“承包经营责任制，是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同的形式，确定国家与企业的责权利关系，使企业自主经营、自负盈亏的经营管理制度。”承包经营责任制通过签订承包经营合同，使国家所有权与企业经营权分离，并获得了国家强制力的保证，成为增强企业活力的有效途径之一。

　　承包经营合同的订立，又称承包经营合同的成立，是合同双方当事人进行协商，使各方的意思表示趋于一致的过程。承包经营合同因条款繁多、权利义务关系复杂，为了能够通过文字凭据确定当事人之间的权利义务，也为了在纠纷发生时有据可查，合理地分配当事人的责任，承包经营合同的订立应当采用书面形式，即包括合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。《乡镇企业承包经营责任制规定》第 22 条规定：“签订承包经营合同，必须采取书面形式。当事人协商同意的修改合同的文书、图表，也是合同的组成部分。” 承包经营合同的订立，依照《合同法》第二章的规定，应采取要约和承诺的方式。

　　(一)承包经营合同中的要约

　　在承包经营合同中，要约就是一方当事人向另一方当事人发出订立承包经营合同的意思表示。该意思表示内容必须具体确定，即要约人须对成立合同所必需的各主要条款都提出自己的意思，受要约人通过要约不但能明白地了解要约人的真实意愿，而且还能知道未来订立的合同的一些主要条款，如果要约人发出的条款不足以成立，则不构成要约。同时要约的意思表示还应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，即要约一经到达受要约人，在法律或者要约规定的期限内，要约人不得擅自撤回或者变更其要约。

　　承包经营合同中，要约送达须到达受要约人才生效。由于要约的送达方式不同，其到达的方式也不同：采用直接方式发出要约的，记载要约的文件交给受要约人即为到达；采用普通邮寄方式送达的，以受要约人收到要约文件或要约送达到受要约人的信箱的时间为到达时间；采用数据电文形式发出要约的，电文进入收件人的指定的系统的时间或者在未指定接收信息的系统情况下进入收件人的任何系统的首次时间作为要约到达的时间。如果要约人向受要约人发出的要约没有到达受要约人，则要约不生效。

　　承包经营合同的要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约也可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。有下列情形之一的，承包经营合同中的要约不得撤销：1. 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；2. 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。有下列情形之一的，承包经营合同的要约失去其效力：1.拒绝要约的通知到达要约人；2. 要约人依法撤销要约；3. 承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4. 受要约人对要约的内容作出实质性变更。要约失效后，对要约人与受要约人均无法律约束力。要约失效后，若要约人还想与承诺人订立合同，只能重新发出新的要约。

　　《暂行条例》第 26 条规定：“实行承包经营责任制，一般应当采取公开招标办法通过竞争确定企业经营者或者经营集团。也可以按国家确定的其他方式确定企业经营者。”《乡镇企业承包经营责任制规定》第 13 条规定：“实行承包经营责任制，企业所有者应当采取公开招标方式确定经营者，不具备条件的，也可以采取招聘、推荐等方式选用经营者。”从以上行政法规和规章的规定可以看出，公开招标是我国企业承包经营合同签订的主要方式。

　　实行公开招标，一般要经过以下几个程序：第一，组织招标委员会。《暂行条例》第 28 条规定：“由发包方组织有承包企业职工代表参加的招标委员会(或小组)，对投标者进行全面评审，公开答辩，择优选定。”第二，拟定招标方案，发布招标公告。招标委员会(或小组)成立后，应对发包方的企业财产进行测算、评估，根据发包方要达到的经济目的，拟定招标方案，发布招标公告。第三，投标。投标人根据招标公告的要求，结合自己的实际情况，确定投标方案，填写投标书进行投标竞选。第四，开标。招标委员会(或小组)在公证人员的主持或监督下，开启投标书，宣布投标人名称和报出的承包指标。第五，初评和公开答辩。招标委员会(或小组)应对所有的投标人及其方案进行初评，筛选掉不符合投标要求和投标方案相差悬殊的投标人，确定中标候选人。然后组织中标候选人进行公开答辩，回答招标委员会(或小组)及职工的提问，展开公平竞争。第六，评标和确定中标人。招标委员会(或小组)应对中标候选人的投标方案和在公开答辩中的表现进行评定，择优确定中标人。最后，主管部门考核。国有大中型企业以及一些重要的企业，招标委员会确定的中标人，还要报经主管部门及上级党组织考核后通过的，才是最后的中标人，成为企业经营者。

　　(二)承包经营合同中的承诺

　　承诺是受要约人同意要约的意思表示。承包经营合同中的承诺的内容应当与要约的内容一致，若受要约人对要约的内容如承包标的、数量和质量、承包金及其交纳期限和方式等作出实质性变更，则为新要约，不构成承诺。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的除外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　承诺应当以通知的方式作出，并在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当在合理期限内到达。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。以招标投标的方式缔约，如何确定合同成立的时间，在学术界存在着二种不同的看法：第一种观点认为，招标投标活动中，发出中标通知书时双方当事人已经就合同的主要条款达成协议，应当认为合同已经成立。第二种观点认为，招标投标签订的书面合同，是合同的生效要件，影响合同的效力，但不影响合同的成立，合同书是合同关系成立的有效证据。笔者认为，在招标投标活动中，中标通知书到达投标人时，应当为合同成立的时间。因为我国对承诺的生效采到达主义，而《合同法》第 25 条明确规定：“承诺生效时合同成立。”

　　根据《合同法》第 15 条规定，招标公告属于要约邀请行为，因此招标人发出招标公告和有关文件只是发出要约邀请，而投标人投标则是一种要约行为。根据《合同法》中对要约性质的认定，一旦投标人将其投标书送达招标人处，该项要约便已实际生效。投标人无正当理由不得撤销其要约，否则，对因其过失造成对方的信赖利益损失，应承担缔约过失责任。当然，双方之间已经形成了合同关系。

　　一方在投标以后，另一方接受其投标，但并非投标的内容都自然转化为合同条款，在中标以后，双方还应当继续协商，签订正式的合同条款。我国《招标投标法》第 46 条规定：“投标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”双方签订的正式书面合同经常会改变投标书的内容，在此情况下，双方的权利义务就应当由正式的合同来确定。

　　农业承包经营合同是农业集体经济组织与所属农民(承包人)之间关于承包人经营集体所有或者国家所有集体使用的财产，并交付一定劳动收益的协议。中国《民法通则》第80条和第81条规定，公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地、森林、山岭，草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利义务，依照法律由承包合同规定。

　　农业承包经营合同具有以下特点：

　　(1)当事人一方即发包人是农业集体经济组织，而其另一方即承包人为该经济组织的成员；

　　(2)承包经营合同所确定的是承包人对承包的集体经济组织所有的或者国家所有由集体使用的土地等生产资料或自然资源的经营权，而不是所有权；

　　(3)承包经营合同的期限一般较长；

　　(4)发包人不仅为承包人提供土地自然资源，还提供必要的生产条件(如农机具)，而承包人不仅要交纳税金和约定的承包金，还必须完成规定的生产和定购任务。

　　按照标的划分，可分为耕地承包经营合同，山林、山地承包经营合同，畜牧承包经营合同，水面承包经营合同和果园承包经营合同等。

　　工商企业承包经营合同是指由国家授权的地方人民政府所指定的有关部门或集体组织为发包人，将全民所有制工商企业或集体所有制企业交给承包人即进行承包经营的企业，或者个人(个人合伙)自主经营，并按照包死基数、确保上交、超收多得、欠收自补的原则，向国家或集体上交税利，自负盈亏的协议。

　　工商企业承包经营合同的特点是：

　　(1)当事人一方即发包方是国家授权的地方人民政府所指定的有关部门或者是全民所有制、集体所有制的工商企业。其另一方即承包人为实行承包经营的企业或企业所属机构和职工；

　　(2)合同的目的是为确定承包人对全民所有制工商企业的经营权，确立国家与企业的责权利关系，实现企业自主经营、自负盈亏；或为落实企业内部生产责任制，使生产经营好坏同利益挂钩，实现多劳多得，而并不是改变企业所有制性质。

　　(3)工商企业承包合同的期限依法律规定，一般不少于3年。内部承包期限，根据生产经营任务的要求，由双方约定。

　　(4)工商企业承包经营合同的标的是承包经营企业的财产，而不是企业本身。合同包括工业企业承包经营合同、商业企业承包经营合同，以及交通、建筑、农林、物资、外贸等不同行业的企业承包经营合同。

　　依其确定的关系的性质不同，可分为全民所有制企业承包经营合同和集体所有制企业承包经营合同。承包经营企业为落实企业内部经济责任制，由企业同其所属机构或职工签订的承包经营合同，称为“企业内部承包合同”，它是实现生产经营和劳动管理的一种手段，属于工商企业承包经营合同的特殊形式，同一般企业承包经营合同有所不同，工商企业承包经营合同由发包、承包双方按照平等、自愿协商的原则，以书面形式订立，

　　其内容一般应包括以下主要条款：承包形式；承包期限；上交利润或减亏数额；国家指令性供应计划和产品生产计划；产品质量及其他主要经济技术指标；技术改造任务、国家资产维护和增殖；留利使用、贷款归还，承包前的债务处理；双方权利义务；违约责任；对企业经营者的奖罚；合同双方约定的其他事项等。

　　(一)按承包指标范围，可分为单项承包和综合承包。

　　所谓单项承包，是就某一项指标进行承包，这是承包经营责任制刚刚试行时的主要形式之一，目前已不多见。它的优点在于方法简单、目标明确，并且可以把工资同该项指标挂钩，有利于调动广大职工的积极性。

　　所谓综合承包，是就两项以上指标进行承包。这种形式综合性强，内容全面，有利于企业的全面发展。

　　(二)按承包指标形式，可以分为实物指标承包和价值指标承包。

　　实物指标承包，是用实物的计量单位或自然物质单位来计算指标的承包，其指标主要有新产品开发、产品产量、物质消耗、技术改造任务等。

　　价值指标承包，是用货币单位计算指标的承包，其指标主要有上缴利润、固定资产增值等。

　　按承包指标，又可以分为：

　　1.上缴利润，递增包干。即企业上缴产品税(增值税)后，逐年按一定的递增率向国家上缴利润，一定几年不变。

　　2.上缴利润基数包干，超收分成。即先确定企业上缴利润基数，超收部分按规定比例分成或分档分成。

　　3.上缴利润定额包干。即核定上缴利润定额，超额部分全部留给企业。

　　4.减亏(补贴)包干。即对那些亏损企业实行定额补贴，超亏不补，减亏全留或者亏损补贴，减亏分成的承包办法。

　　企业承包经营合同签定的基本要求

　　企业承包经营合同与一般经济合同有所不同。因此在签订合同时，当事人双方应根据合同的特点，按照法律要求和规定进行认真、自愿的协商。应注意以下几点：

　　(一)企业承包方与发包方之间虽然存在行政隶属关系，但在合同关系上他们是平等的。因此，国务院发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》规定：“订立承包经营合同，合同双方必须坚持平等、自愿和协商的原则。”

　　(二)在签订合同时，当事人双方必须兼顾国家、企业、经营者和生产者利益，调动企业经营者和生产者积极性，挖掘企业内部潜力，确保上交国家利润，增强企业自我发展能力，逐步改善职工生活。

　　(三)承包经营合同必须体现权、责、利相结合的原则，落实企业的经营管理自主权，保护企业的合法权益。

　　(四)在国家与企业的分配关系上，合同应体现包死基数，确保上交，超收多留，欠收自补的原则。