信息自决权

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信息自决权（Information Self-determination）

　　信息自决权是指信息主体对个人信息内容的自我决定权，也就是个人对自身相关的信息具有决定是否为他人所收集处理使用的权利。信息自决权的概念肇始于德国，其本质在于保障公民可自我决定于何时以及在何种范围内对外公开生活事实，尤其是向政府披露个人信息的权利。这一概念的提出，“是对国家因现代信息技术的急剧发展而获得的对个人生活极大监控可能性的回应”。

　　克劳斯·施特恩曾赞赏1983年创制的信息自决权为“成功的法律发现”。 对那个时代而言，该判断准确无疑。宪法上应对近乎30年的“信息自决权予以重新调整。信息（法律）体系——尤其在网络时代——不应从（部分落后的）数据保护视角出发进行建构，而更应以“信息的自由”这种主要原则为标准进行设想。因此，陈旧的信息自决保护其实是一种——如果并非无法改变的话——信息约束。

　　无论何种根本设想，信息自决权都应当重新加强与一般人格权的耦合；只有这样该权利的保护范围才能形成必要的轮廓。与国家措施有关的侵犯概念急需修正，否则几乎所有未获得或者违背相对人意愿的对待个人数据的行为都将被定性为“侵犯”，并且受到法律保留原则约束；结果便是人们已经可观察到的（特别领域里的）将形形色色的生活领域法律化的现象，加重立法者的负担，自由权因此增益也极其值得怀疑。私人之间交换个人数据和信息便行使了基本权保护的信息自决；对此的道德评判——无论有时听起来是“怪异的”“刺耳的”或者仅仅是“轻率的”和“不审慎的”——在宪法上都没有容身之地。在此意义上，国家保护义务的启动乃是最后手段。如果宪法判决沿着上述思路迅速加强对信息自决权的保护，该基本权将在21世纪继续保持重要地位。

　　（一）缘起：对个人数据的保护需求

　　根据目前的发展状况可以毫不夸张地论断，国家、经济、社会以及诸多个人的“信息饥饿感”无穷无尽，此论断却并不必然也不会全部转化为法律问题。许多（事物性）信息对感兴趣的使用者而言是有帮助的，并且能够扩展其自由，包括统计信息、地理信息，还有诸如经济、文化或者旅游的信息。但只有在涉及判断个人信息的生产、处理和分配时，法律体系才会登场。

　　以“小型人口普查”为例，早在那时，只要国家想获取这类信息，联邦宪法法院就被要求介入了。法院为此调动了《基本法》第1条第1款，并且作出如下解释：这和“人性尊严可能并不一致，当国家可能为自己主张如下权力时，（包括）对完整人格的强制登记和归类，以匿名统计的形式提取数据的过程中将人予以物化处理，（因为）物无论如何都允许对其进行统计记录”。在著名的1983年“人口普查案”中，法院考虑了自动数据处理的现代发展之后，明显——以由《基本法》第2条第1款和第1条第1款共同保护的一般人格权为依据——强调了个人对此的特别保护需求，并在此背景下发展了“信息自决权”，这建立在要求“个人拥有权利”自决的设想上，“原则上自我决定，什么时候以及维持在何种界限公开个人的生活事务”。联邦宪法法院始终坚持着这一基本设想：信息自决权考虑到了对人格的危害和侵害，后者产生于国家针对个人的相关信息措施，尤其是在现代数据处理的条件下（容易发生）。

　　从客观与术语上来看虽然指的是“信息”自决权，联邦宪法法院却明确将个人自决权与个人的“数据”以及个人相关的“数据”联系起来。概念的不精确性无法令人信服。“数据”和“信息”之间应当从法律上予以区分；国家和第三人获取个人信息以及对此处理或使用将带来个人自由权丧失的威胁。大家习以为常的“数据保护”这一概念具有误导性，对此的批评也是恰当的。

　　（二）量子跃进：普适计算

　　信息和通信技术的飞跃式发展说明了——从当今角度看——在人口普查案的年代，在对个人数据进行现代处理方面的危险在当时是明确和（某种程度而言）可控的。但现在人们处于一个“数据处理无处不在”的世界。只要还停留在电子数据处理，人们仍可以将电脑使用与处在某个地域的软硬件予以空间隔离；在“云计算”时代便可以放弃对这些物理资源的定位了；计算机容量的使用将（不再被地域限制）在全世界范围内以不同服务器的需求和个人需求为导向。⑮由此产生的数据保护问题（例如：哪些为可适用的法？仍适用属地原则？委托数据处理仍作为一种分类？）将首先被人们抛出，解决方案却必须有待发展。

　　根据目前信息社会的发展程度，总体而言，对信息自决权的威胁已长期未单独或者仅仅特别地源自国家了；相反，最近的“数据丑闻”都源于私主体。且不说“互联网时代”的信息交换越来越多地发生在万维网，单纯从数量来看，比起国家，互联网的使用控制已经完全由私主体主导。随处可见的个人信息不仅触及重大的公共利益，也涉及由此引发的个人不幸。例如：超过25万份机密的和严格保密的美国外交文件被“维基解密”公开，引起全世界关注；一些政客因对其他政客公开发表意见而陷入尴尬境地。相当悲惨的却是一对年轻夫妇的故事，据其亲自所述，丈夫的“一生被挂在（脸书）网上”，因为遗孀不忍心删掉死去伴侣的主页。这些例子说明，在“互联网时代”，个人信息将终生无所不在，并永久可供第三人使用。

　　新构想的特点，（1）涉及基本认识的调整；（2）敦促重新调整面对高权主体时的信息自决权；（3）主张贴近现实地观察私领域。以下概述以法教义学认识为基础，即面对国家，信息自决权作为防御权被构想，然而在私人法律关系中，应当谨慎地、小心翼翼地借助国家保护义务对待个人自由。

　　（一）对基本认识的重新强调

　　从形成历史来看，信息自决权乃是一般人格权（《基本法》第2条第1款和第1条第1款）的一个面向。重新强调基本认识是为了阻止这一“数据保护基本权”的分崩离析，并且让人重新想起，这一保护法益在宪法上已经形成了清晰的轮廓：保护隐私和行为自由、防御威胁以及防止人格损害。因此从这个角度看，个人与个人数据有关的合理的保守秘密利益应当得到保护，即希望不被强迫交出数据。此外，在目的设定上，制定法也并不保护“个人数据”，而是人格权。

　　将个人的信息自决严格导向于一般人格权，这样避免了信息自决权的一种“自我独立”，并且衔接了联邦宪法法院判决发展的“领域理论”（私密领域、私人领域和社会领域），特别是“肖像权”和“本身话语之权利”。据此，“合理的隐私期待”将——按理解生活现实的方式——成为人格权保护的关键范畴，因为——从指向问题和适宜解决问题出发——不应忽视隐私保护的情境关联和情境需求。这种重点转移并不意味着自动移植美国的“隐私构想”，美国最高法院判决将对隐私的合理期待限缩在私人领域，并且否定了所有可把握领域中的合理的信赖期待。然而，信息自决权的“过剩趋势”是能被往回引导的；尤其在基本权权利主体自己选择公开的情形下。 如此，假如——还在计划中的——在公共场所公开的视频监控可能触及行人的一般人格权，这样的判断便难以理解了。

　　上文重新强调了对信息自决权的理解，抛开这个原则性想法不管，基于“现实获取”的必要，也要从过时的想象中解放出来：人人皆知，谁、何时以及在何种情况对其了解什么，这样一种社会秩序设想在信息社会已然成为幻想。数据避免和数据节约原则（《联邦数据保护法》第3a条）在网络时代已经不符合生活现实；信息社会经常展现相反的一面，也包括在涉及个人相关数据的时候。由联邦宪法法院要求的规范明确和规范明晰，在很多情形下，更多将生活领域法律化，而非增加个人自由，虽然法律规定了严格的数据目的约束原则，实际却执行困难；信息自由学（如《信息自由法》《环境信息法》《消费者信息法》）就能说明，任何个人在要求公开信息时，提取数据的使用目的便被改变，这已然常态化 。

因此，不应全部否定先前的关于信息自决权原则和设想的那些核心想法。却也表明，在贴近现实和法律可行的意义上，进行一个本质上的相对化处理是有必要的。

　　（二）有关信息自决权“侵犯”的问题

　　信息自决权在面对公共机构时的保护效果，在宪法上主要由侵犯这个学说控制。如果存在对一般人格权的侵犯，且仅仅是信息措施（非“规范性”），则适用法律保留原则 ，否则仅适用法律优先原则。

　　联邦宪法法院经常使用极为宽泛的侵犯概念，为了论证基本权侵犯成立，要么借助一点都不精确的粗略公式——“侵犯潜在性”，要么模糊地在判决中写道，通过“整体观察，监控目的和使用目的说明了行政机关对提取数据的兴趣所在”。相反：即便为了进行全面的事先预防必须扩大信息自决权保护，也应当说明侵犯给基本权权利主体带来了哪些具体不利或者不利危险；如果在行政机关提取、传播或者使用信息时并没有造成精确的或者可确定的不利，或者没有严重危险生成，则不能证明“侵犯”成立。当面对——所谓的——由国家措施引发的寒蝉效应提到基本权保护时，侵犯教义便陷入了极度混乱：按联邦宪法法院的话说，“当个人不再明晰，谁、何时以及在何种情况对其了解什么”，这种寒蝉效应便可能产生。夸张以及略带论战意味地说，将这种幻想 提升为基本权保护范畴，哪怕是最无害的国家信息措施也将处于“侵犯嫌疑”的境地。通过一种“即将被监控的感觉”来论证侵犯的成立，将不会获得侵犯这一概念的清晰轮廓。按这种思维，国家措施的合宪性论证以及法律化的螺旋加速则必不可少。在这一点上，司法判决的思路急需回转。

　　（三）私人法律关系中的信息自决

　　有关私主体之间的信息自决存在着一些重要的主导思想。首先，基本权保障的个人信息自决权并不仅仅为保守秘密而设，也保护个人有权交出自己的数据和之后可能的商业化。联邦宪法法院强调，公开个人信息的自由也受到《基本法》第2款第1条和第1款和第1条保护；其还补充，为守护个人的保密利益而采取合适的预防措施，这一般对个人而言是可能的和可期待的。事实上——包括在互联网时代——也是常见的。没有人会宣称，如在社交网络公布个人照片或文档，这样的结果会让他感到惊讶。这样的惊讶没有人会认真对待。

　　如果选对了思考出发点，国家保护义务将占据附属地位，也不会由于臆想的国家保障责任而意外地突变为一个更像是家长式的法律要求——“防御自我”。在对待个人数据自我负责（原则）的基础上，该原则将由一定的结构予以保障，才会考虑在实际自主范围的明显瑕疵处——作为“消费者保护”——要求国家防御自我威胁（例外），此处排除了国家对信息内容的获取（家长主义禁止）。这也可成为联邦宪法法院的立场；法院强调，国家保护义务只在信息自我保护出现瑕疵时才介入，如果介入，则应当创造一个利于个人进行有效信息自我保护的法律条件。如《联邦数据保护法》第28条以下就有这样的规定，所以不能说立法没有履行这一要求。也许问题出在“执行瑕疵”这一边。

　　在上文概述宪法思路时，也包含了对数据保护法上的同意原则的正确理解，其受到信息自决权的影响。在私主体之间的数据流通中，它将起到至关重要的作用。 对此也有非常恰当的法律解决方案（如《联邦数据保护法》第4a条、《多媒体法》第13条第2款和第3款）。在部分文献中对“相对人自由决定”（《联邦数据保护法》第4a条第1款第1句）所表达的疑惑，如在搭配交易（如带有SCHUFA条款的金融合同）或者对个人的“过度刺激”（如抽奖游戏中交出个人数据）中，这些疑惑的思考出发点乃是一个理想社会，所以不具有说服力。因此，最好从贴近生活的视角观察私人法律关系。“当个人承担告知合同方或者允许第三方告知这些信息的合同义务或者责任时”，法院原则上认定为个人自愿交出个人信息。何为“自愿”，当然也存在边界。无论如何，国家在此都应当秉持保守态度，因为原则上，合同订立建立在符合客观情况的双方利益平衡基础上，国家应当对此尊重。如果由于合同一方享有某种单方决定权，就允许他人代替另一方的自我决定，这将出现一种结构性的不对称。

　　1.保护法益：信息自决与个人决定自由

　　联邦宪法法院一开始就对信息自决权（《基本法》第2条第1款和第1条第1款）从防御法意义上进行了构想。从当时的历史条件看，人们提不出什么反对意见。“导火索”案件（“人口普查”）看上去就像是个人的数据/信息部分地遭受了国家侵犯，这样很容易让人理解，为应对当时的新挑战，为什么需要在宪法上根据对抗国家侵犯的个人基本权保护传统模式予以构想（信息自决权）。之后法院也原则上遵循了该思路。复杂的数据/信息处理程序虽明摆着，从20世纪80年代到21世纪初的若干年却始终未被宪法法院纳入认识范围。同样未得到关注的还有私人法律关系中的信息自决权问题；至今为止，联邦宪法法院对此惜墨如金，以至于关于信息自决权的间接第三人效力和在私法中的保护义务鲜有判决提及。

　　在这样的生成历史背景下，法院发表了——可疑的、也许只是尖锐的——见解：《基本法》第2条第1款和第1条第1款保障了“个人权利，原则上自己决定个人数据的交付和使用”。 法院至今坚持此观点。具体指的是，信息自决权——包括在现代数据处理条件下——保障个人免受国家无限制地提取、储存、使用和转交个人数据（信息）。

　　学术界却将联邦宪法法院这番尖锐的描述评价为站不住脚的、对信息自决权进行的一种类推财产式的构想；受保护的应当是个人对交流的自我决定，并作为一种权利为人格自由的展现创造和维护所需条件。如果按照个人享有对信息和数据支配和处分的权利予以建构，事实上——除了真正的秘密保护（如信件秘密、病人秘密、企业和商业秘密）以外——这是不可能的或者说在规范上是不必要的。在私人法律关系上，这种为对抗数据提取却没有当事人参与的绝对防御权设想，是完全无法实现的。

　　对司法判决的这番批判并非站得住脚。联邦宪法法院也明确强调，并不存在一个绝对的、无限制的支配意义上的个人数据权利。恰好在私人法律关系上，从一般人格权中无法推得一个对特定信息的物上的处分权。不如说，个人享有在一个社会共同体中自我开展的、依赖于交流的人格；人格权不提供对特定信息的绝对处分权。因此，对联邦宪法法院宣扬“社会的私有化”而展开的评批并没有触及司法判决的核心。

　　2.保护范围：公共空间里的自决

　　联邦宪法法院并没有将信息自决权局限于“隐私”概念，而是扩展至公共空间。一般人格权超越了对私人和私密领域的保护范围，借此，公共空间里的个人信息保护利益也被信息自决权所顾及。在车牌监控案中法院强调，基本权保护并不会因为相关信息可被公开获取就必然落空。此观点的逻辑在于，甚至是公共渠道可获得的信息也处于数据保护之下：国家虽然被允许同任何个人一样为获取信息而使用一般公开渠道，但如果在对待这些所获得的个人数据时，国家采取了进一步处理和关联措施，则会被评判为侵犯信息自决权，因为这也严重影响了个人的私人性/隐私和行为自由。

　　上述扩展信息自决权范围的阐释并没有说服力。此外，该判决只会使以下问题变得难以克服：私人法律关系里，面对私人间成千上万的日常信息交换，“同意”学说因该判决而承受着巨大的法律压力；只要立法者承担此国家保护义务，该领域便面临着“日常法律化”的威胁。从中也得以解释了为什么谷歌街景在德国会演变为一个数据保护问题。 在涉及公共空间里的国家机关活动之处——尤其涉及从一般公开渠道获得个人信息时——必须给予侵犯概念一定的轮廓，使其不至于漫无边际并且因此变得近乎功能不适。上述判断略显夸张，在判决中却观察到相反的一面：行政机关视频监控一个公共可见的艺术作品，因为侵犯概念的过度宽泛而被定性为“严重侵犯一般人格权”；放在其他国家，司法判决只会将行政机关的同等措施视作轻微的侵犯，因为这并没有触及相关个人的私领域，也不会由于触及诸多他人的基本权被如此严重化。汽车牌照自动化的行政监控被联邦宪法法院出于造成——所谓的——普遍寒蝉效应的原因附加了一个更严重的侵犯强度；法院没有解释为什么（在缺乏经验研究情况下）就能探明相对人（其可能完全没有车牌）遭受了（虚构的？）情感侵犯，然而这种认定却被做出了。在扫描式追缉案中，联邦宪法法院已经将扫描的秘密性认定为提高侵犯基本权强度的要素；相反，从这一前期准备措施中人们也同样能清楚解读出提高侵犯强度的反面，尤其不可辨认的是，此时哪些由基本权保护的行为自由被具体限制了。

　　法院将信息自决权扩大至公共空间——却没有反思个人在公共场所交付个人信息时所抱有的合理的保护期待——以及将“侵犯”概念扩展至那些并非特别的、轰动的行政措施（如公共场所可辨识的视频监控），这些都给高权领域制造了新麻烦：因为在此也适用法律保留原则，法治国会对这些侵犯提出论证的要求。

　　3.法律保留：规范明确与“法律化陷阱”

　　如何针对国家侵犯信息自决权进行合宪性论证，其公式早已确定：首先包括足够明确的法律依据，其必须遵守禁止过度原则和必不可少的目的明确和目的约束原则，还包括在必要时通过组织和程序法上的预防措施予以补充。文章感兴趣的是对法律保留原则提出的要求。

　　对此，联邦宪法法院提出了（以议会保留的形式）规范明确和规范清晰的法治国要求：立法者必须对侵犯的原因、目的以及界限予以特别领域化地、精准地和规范清晰地规定。 有时立法者还被特别敦促履行，尤其得特别领域化地规定数据提取和处理的使用目的。 结果便是：“法律化陷阱”完全无法避免，立法者变成驱动者；由于信息社会中处处潜伏着各种各样的信息自决权危险 ，以全面保护这些危险为名将法律保留的触角伸向前期准备措施，这将促使信息和数据领域的进一步法律化 。对立法者提出的过分要求可能最终导致制定法实际上丧失效力。

　　针对宪法法院在信息自决权之处进行的所谓类推财产构想，学界提出了诸多批评，从中产生了大量的重构建议。 最具持久影响力的当属情境调控模式，就此，应当消解信息自决权的防御法设想，由客观法保护取代或者补充。信息自决权的保护范围应当特别考虑信息的使用情境，相对人的信息将从中生成。参与权消解了信息自决权，前者表现为一种互相交流的自我决定权。这是一种为人格自由的展现创造和维护所需条件的权利；由透明原则所确保的各种特性在此将发挥不可磨灭的作用。

　　此种设想可应对“数据处理无处不在”这一现象。正如对司法判决展开的批评，现在的信息自决权保护方案是不合理的，因为无处不在的运算侵蚀或者掩盖了传统保护模式下的所有重要特性（对每个数据处理行为的同意、目的约束、数据处理的必要性、数据避免、透明原则、相对人共同参与以及更正的权利）。

　　“无处不在的数据处理”这一挑战无疑暴露了目前保护方案的缺陷，并要求对其补充和续造；但并不必然意味着对现有设想的严厉批评。“使用情境”将导致基本权保护范围显著缩减，也可能完全忽略信息自决权所面临的危险可能，在基本权保护上无法做出必要和适当的回应。仅对个人交流能力予以保障，可能导致法律保护方面的实体严重丧失；情境调控，尤其是借助组织和程序上的预防措施，将无法代替实体上的法律保护，仅仅算作补充罢了。

　　批评也针对那类——同样背离传统防御权设想的——全面-预先保护模式；其要求对立法和行政提出（监管）要求，特别包括对待个人信息和数据时的透明原则、保障个人对任何对待措施的认识可能、确保个人对此有可能施加影响以及适当将监督机制化。此种构想将在建构信息自决权的过程中掏空对一般人格权的实体保护，而实际上只要求提供一种实体基本权保护的加强型措施罢了。非紧急情况下，并没有必要放弃对一般人格权的有效保护，在此，传统的防御权构想显然还算“适宜”。