专利壁垒

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专利壁垒（Patent barrier）

　　专利壁垒是指一国政府或企业(主要是发达国家制造商)依靠其技术垄断优势，以保护专利等知识产权的名义，利用甚至滥用专利制度的法律保护，实施各种不合理障碍措施限制其他国家的产品的进口，使国外非专利权人处于一种十分不利的地位。

　　对进入本国市场的外国产品以侵犯其专利权为由向司法机构起诉，阻止该产品的进入或向该产品的制造商征收高额的专利使用费。专利壁垒的结果是使该产品无法进入本国市场，即便进入也会因为产品成本大幅上升而失去国际竞争力。

　　专利壁垒作为知识经济突现出来的新的壁垒形式，是现代跨国公司滥用专利权获取不正当利益的手段，是关税壁垒让位于技术壁垒、反倾销壁垒和知识产权壁垒以后，知识产权壁垒的一种重要形式。

　　专利壁垒表现为国家层面实施的专利壁垒和跨国公司实施的专利壁垒两个方面，具有灵活性、针对性、合理性、隐蔽性、报复性、歧视性等特点。与传统的贸易壁垒无论在特性还是在经济中的作用都有所不同，具体如下：

　　一、灵活性、针对性

　　专利壁垒与专利法密切相关。没有专利制度，专利壁垒就丧失了存在的基础。但现在涉及专利保护的法律标准不一，既有国际公约、协定，也有各国立法，并存在很多灰色区域，这种立法的差异性和判定标准不一致的情况会使发达国家更灵活、更有针对性地构建和实施专利壁垒，有效地打击竞争对手，保护本国市场。

　　二、合理性、隐蔽性

　　专利权是知识产权制度重要内容之一，发达国家和企业尤其是跨国公司，往往利用其拥有世界绝大多数专利技术，制定并实施了知识产权战略，其目的就是将技术优势提升为竞争优势。同时，也滥用知识产权垄断优势实行专利壁垒，为其披上一层合法外衣，更具隐蔽性。

　　三、报复性、歧视性

　　在专利领域，发达国家与发展中国家存在着巨大的差距，发达国家的技术先进，经济实力强大，而且WTO多边贸易体制的框架中有关知识产权保护的TRIPS协议，又是在以美国为首的发达国家的策动下完成的，发达国家的强势地位使发展中国家在知识产权领域处于十分被动的局面，专利壁垒已成为限制发展中国家对外贸易和企业的发展的桎梏。同时专利壁垒还成为发达国家报复性的武器。

　　（一）发达国家政府实施的专利壁垒

　　随着全球经济一体化的发展，世界市场竞争越发激烈。专利壁垒与其他传统的壁垒方式相比，更为隐蔽高效，主要体现在政府签署的国际条约和国内立法上。

　　在多边谈判和制定相关国际条约时，发达国家从来就是规则的主导者和制定者，在与知识产权有关的国际条约和多边协议中，无不体现发达国家为保护自己利益，无视发展中国家客观发展水平的状况。以世贸组织“与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）”为例，其充分体现了经济大国的强权和发展中国家的妥协。该协定的内容、条款和规定更多地反映了发达国家的要求，采用的是他们对知识产权保护的标准，并留下许多不确定的灰色区域。

　　发达国家国内立法的一些内容违背国际公约的条法和规定，形成知识产权壁垒的障碍。其中，以美国的立法最为典型。美国的国内法有两个著名的涉及知识产权保护的贸易法案：源于《1974年贸易法》的301条款中的“特别301条款”和 源于《1930年关税法》的第337条款。上述两个法案偏离了TRIPS设定的基本原则，都是采用单边制裁的方法，与WTO的多边制裁原则相违背。

　　（二）跨国公司实施的专利壁垒

　　跨国公司是专利壁垒的主要实施者，跨国公司凭借其技术上的领先和垄断优势，在本国政府的支持下，不合理地行使专利权，限制竞争，损害消费者和其他竞争者特别是发展中国家企业的利益。

　　1、专利技术壁垒

　　发达国家利用其强大的技术优势制定一系列技术标准，筑起由专利权构成的技术性贸易壁垒。高新技术的发明者都有着极强的知识产权保护意识，高新技术领域的技术成果几乎被专利技术所覆盖。而在高新技术领域制定技术标准时，没有成熟的公知技术可供使用，一些标准化组织为了制定法定标准，就要与知识产权人谈判，签订合同，当然在使权利人得到利益的同时，对权利也做出一定的限制，如专利权人应对使用者提供不可撤销的权利许可等。

　　2、专利注册陷阱

　　典型的注册陷阱是设置专利网，即企业的某个技术获得专利后，以其为基本专利，将改进技术和外围相关技术均申请专利，形成一个由基本技术同改进技术、外围相关技术共同构成的专利网，从而形成本企业强项技术的专利壁垒，使竞争对手无法突破。

　　3、择时起诉侵权专利

　　在市场比较幼稚、起诉侵权得不到利益时，被侵权的知识产权拥有者并不起诉，等到市场培育起来以后，知识产权拥有者便可理所当然地利用知识产权保护条款逼迫侵权企业要么退出市场，要么支付巨额的专利使用费，借鸡生蛋，坐收渔利。

　　4、知识产权内部化

　　知识产权内部化是指一些发达国家的跨国公司为保持在高技术领域的垄断优势，其高技术或含有技术专利的商品、专有技术的商品主要流向拥有多数或全部股权的国外子公司，即使在技术创新成果与企业现有经营不相吻合的情况下，企业也往往不是轻易地单方面出让该项技术成果，而是将它作为交叉许可的筹码以换取自己所需要的其他企业的技术成果。

　　1、注重核心技术研发，将技术创新、产品创新和国外市场相结合，实施专利技术创新本土化，使技术创新更符合当地的消费者，注重新兴技术专利转化为生产力。

　　2、提升对专利信息服务的利用，建立专利预警机制、专利分析机制、研究国外知识产权的发展态势和竞争态势，对行业前沿作出预测与评估，加强对专利产品的指导与改进。

　　3、成立行业联盟，研发有自主知识产权的新一代产品以应对国外的知识产权壁垒。通过专利许可等合作方式，提升技术专利的整体保护，共享专利资源。

　　4、关注专利群生产行业，抢占经济技术市场制高点，所谓“专利群生产业”，就是当某一方面的专利发明大量涌现并迅速延伸扩展时，就预示着一个新产业将会在不久诞生。专利群生产业是带有规律性的技术经济发展轨迹。窥视这一轨迹，能够获得技术创新与市场竞争的主动权。

　　5、政府应该提供相关政策、资金和技术方面的支持。政府要加大扶持力度，对企业品牌建设和技术创新提供支持，增加技术研发投入，在技术上摆脱对国外企业的依靠，提升专利法律保护意识，及时对侵权专利做出反馈。

　　6、详细了解国内、外专利法律法规，要有判断是否专利保护与专利侵权的法律意识。做好充分的准备，积极应对专利侵权之诉，与行业企业保持专利信息的畅通。

　　7、实时的海外维权。不仅要关注国内的侵权状况，同时要关注海外同类市场情况，必要时与相关部门联系，获取专利维权服务的支持。

　　1、肆意排除政府公法审查与干预

　　私有技术标准控制人往往通过保密的知识产权许可协议剥夺被许可人获取政府支持的机会。由于协议条款完全保密，而且“适用法律条款”选择了国外法律、“管辖机关条款”选择了国外法院，我国政府完全丧失了用公法审查、干预涉外知识产权许可行为的机会。另外在涉外的知识产权纠纷中，外国律师介入后，我国企业往往被迫与国外律师签署沉默协议、保密协议，使我国政府与媒体无法了解涉外专利纠纷的进展，无法提供必要的指导与帮助。

　　2、专利费要价过高

　　国外技术标准持有人的专利费要价已经非常离谱。例如，某国内DVD企业被美国DTS公司索要的专利费是每台12美金，超过媒体报道的10美元/台。此前，已经有30多家DVD专利权人陆续来我国收取专利费。我国企业签约支付的专利费已经达到19.2美元/台。按照这个标准支付专利使用费，我国没有任何一家企业能够赚钱。

　　3、专利许可合同歧视

　　DVD全球统一许可合同应当无歧视地、平等地向任何潜在的被许可人开放。但是，国外DVD企业专利池管理人对国外某些被许可人私下签署降价协议、优惠协议的情况相当普遍。例如，某国内DVD企业被要求在签约制造特定数量的DVD播放机之前预付专利费保证金；相反，日本某企业仅需在生产完成后的三个月内支付专利费。这种歧视性的差别待遇进一步加大了中国DVD企业的竞争劣势。

　　4、重复收费

　　重复收费有两种情况：一是专利联盟之间的专利有重叠、交替现象。例如，MP3领域的几个专利池也存在这种情况。我国已经有200多家MP3企业。很多企业普遍反映两个最大的专利池中的专利存在重叠、交替现象。但是，我国付费公司提出这种不公平现象后，收费公司以同行之间缺乏必要的沟通和法律管制为由予以推脱。二是，零部件制造商与专利权人签署保密协议后，整机制造商无法知道采购的零部件是否已付专利费。另一方面，签署许可协议后，对合同的解释、争议全部适用国外法律，并只能由国外法院管辖。中国法律和法院对这种不公平的重复付费现象已经丧失管辖权。

　　5、滥用虚拟管辖诉权

　　技术标准持有人滥用互联网管辖权的情况也在大量增加。例如，2005年，某中国制造商和它的八家国外经销商被告上美国特拉华州法院，无论诉讼结果如何，我国企业都需要支付高额的律师费--第一个月支付约30万美金的律师费；此后，律师费增加到300万美金甚至更高。被律师费这个门槛折腾倒闭的中国企业不在少数。

　　6、滥发律师函

　　目前，国外公司受本国政客宣传鼓动，以为中国没有任何高科技，完全依靠抄袭、模仿，实际上，国外公司，尤其美国公司为赢得市场竞争不择手段、落井下石、欺上瞒下的做法非常普遍。在互联网时代，用电子邮件发送这些律师函的成本很低，但是接到律师函后，中国企业的分析、答复费用很高。没等我们折腾完，别人早已经偃旗息鼓了。

　　7、滥用中国海关执法制度

　　目前，中国海关的出口知识产机执法案件中，大部分由国外企业发起，受打压的全是中国企业。国外公司大部分交担保后放弃了后续的专利诉讼。虽然国外企业损失了保证金，但是中国公司的国外客户都流失了。这种滥用出口扣货施打中国竞争对手的做法正严重损害中国企业的利益。

　　8、恶意制造单向专利筹码

　　中国企业在很多领域已经拥有少量专利把柄，但是无法对上述制造商产生威慑，因为来收取专利费的公司根本不生产任何产品。目前，我国企业普遍对专业的收费公司非常反感，也非常畏惧。这些公司往往漫天要价，在海关扣货、法院诉讼方面出手最为强硬。它们制造的知识产权贸易壁垒最难破解。中国企业能够迈过专利收费这个门槛，关键要看我国能否很好地应付这些专业的收费公司。

　　9、打包收费

　　国外公司经常把失效的专利、国外专利、专有技术、版权、集成电路布图设计等一并许可给中国公司，而不管中国公司的产品是否出口，不管权利在中国的专利有多少，更不管中国公司使用了哪些知识产权。这种行为往往令中国公司不堪重负。

　　10、捆绑收费

　　国外公司已经开始把各种许可协议捆绑起来，强迫被许可人全方位地为权利人“打工”。如果在一个环节上出了问题，中国企业的产品就会被俳除到合法产品范围之外。

　　11、跨国专利联盟

　　专利联盟又称“专利池”，是专利人把形成某个工业标准，符合某个技术说明书、规格书的必要技术专利放在一起，统一对外签发联合许可的专利经营策略。跨国专利池为消除专利的地域性，不正当压制发展中国家的企业成长创造了条件。

　　12、诉讼打压

　　通过发起专利侵权诉讼，通过过高的诉讼费、吓通合作伙伴、获得临时禁止令等打压竞争对手。

　　2007年2月10日，韩国LG公司向美国德克萨斯州法院起诉了我国TCL公司旗下的TCL·汤姆逊电子有限公司及其控股子公司TCL多媒体，称TCL侵犯了其4项数字电视专利。同时，欧洲数字电视标准也酝酿对我国数字电视出口征收专利费用，这种连锁反应，使国内彩电企业出口面临巨大危机。我国彩电企业如果被收取高额专利费，将会被重新推到“加工厂”的地位。面对这样的严峻形势，我国彩电业结盟应对。

　　2007年3月，在中国电子视像协会的倡导下，由TCL、长虹、康佳、创维、海信、厦华、海尔、上广电、新科、夏新等10家中国彩电骨干企业，以每家出资100万元的形式，联合成立了深圳市中彩联科技有限公司，希望以抱团谈判的形式应对国外企业征收高额专利费用的要求。

　　中彩联公司总经理罗秋林说，经过中彩联公司和国内彩电企业近两年时间的艰苦工作，这种努力已经取得了效果。由于集体委托谈判，各种资源相对集中，包括人才资源、专利信息资源、彩电技术资源、彩电产品资源等，充分利用资源再加上正确的谈判策略，使我们完全被动挨打状态有了逐步改变，目前统计口径收费金额有较大降低。

　　2004年以来，美国某专利公司以其拥有的2项专利向中国的各大彩电企业收取专利费，并在美国起诉了上海某企业在美国的子公司。中彩联公司接受国内多家骨干彩电企业委托，代理其谈判和应诉，经过精心部署、共同努力，剖析其专利技术特性，掌握其专利动态信息，据理力争，终于基本解除了这个专利的收费威胁。

　　劲量公司于2003年4月向美国国际贸易委员会起诉包括中国大陆和香港的南孚、双鹿、虎头、长虹、高力、豹王、正龙、金力、三特等9家企业，认为这些企业侵犯了该公司的“709无汞碱锰电池专利”。

　　为了在最短时间内最大限度地搜集证据，中方与日本、新加坡等涉案企业组成应诉联盟，实现资源共享。美方在得知中国企业联合应诉后，采取拉打结合的方法，分化瓦解联合应诉联盟，在临近开庭之际，首先与日本、新加坡以及中国香港的部分企业达成和解，并与这些企业签订了信息资源不能与中国共享的协议，原来的国际应诉联盟被瓦解。在紧要关头，中方重新搜集到证据，使该案得以顺利开庭。

　　“337电池调查案”的胜诉，不仅为我国外贸企业继续向美国和欧盟等发达国家出口无汞碱锰电池扫清了障碍，也为众多企业积极应对专利壁垒起到了示范作用，增强了我国外贸企业积极应对专利壁垒的信心。