民法

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民法(Civil law)

目錄

什麼是民法

  民法是指一切調整平等主體之間的財產關係人身關係的法律規範的總稱。

  民法是我國法律體系中最為重要的法律部門之一。根據不同的角度,人們在使用“民法”這一概念時,賦予其不同的含義:

  首先,民法可分為形式意義上的民法與實質意義上的民法。所謂形式意義上的民法,指編纂成文的民法法典(即民法典);所謂實質意義上的民法,指包括具有一切具有民法性質的法律、法規及判例法習慣法等。比如,在我國,在民法典尚未制訂的情況下,《民法通則》是基本的民事立法文件。此外,《合同法》《擔保法》《著作權法》《專利法》《商標法》《繼承法》等是民事單行法規。而在我國《憲法》以及其他部門法或者法規中,凡是涉及民事問題的法律規定,都是民法的組成部分;

  其次,民法可分為狹義的民法與廣義的民法。狹義的民法指部門意義上的民法,不包括商法典及商事特別法;廣義的民法的範圍相當於傳統的私法的範圍,即商法典以及商事特別法(如公司法票據法海商法保險法破產法等)均是民法的組成部分。

民法的本質

  一、民法是權利法

  民法的重要內容就是規定和保障民事主體的民事權利。民法的一切制度可以說都是以權利為軸心建立起來的,它規定了權利的主體——自然人、法人和合伙,行使權利的方式——法律行為和代理,民事權利的種類,權利保護的方式——民事責任,權利保護的時間限制——訴訟時效等內容。

  民法之所以是權利法,在於其規範多為授權性規範,這類規範規定各種內容的權利,如物權債權人身權知識產權繼承權等,其規定的均為被授權者有完成某種行為的權利,重點在於鼓勵民事主體積極進行民事活動並對這些民事活動加以引導。由此可得出結論:在民事領域權利是核心,權利是目的,權利是動力,民法是名副其實的權利法。

  二、民法是私法

  公法和私法的劃分是西方法律史上源遠流長的分類法,早在古代,羅馬人在構建法律體系時,把全部法律劃分為政治國家的法和市民社會的法,將前者稱為公法,後者稱為私法。關於公法和私法的劃分標準存在分歧,主要有三種學說,即利益說、意思說和主體說。這一划分過於機械,其割裂了法律規範間的內在聯繫。但羅馬人把私人平等與自治作為終極關懷,對於權力的猖獗抱有高度警惕之心,以致於試圖用公法和私法的“楚河漢界”去阻隔,這對現代社會中保護民事主體的私權利免遭公權力的侵犯仍然具有重要的借鑒價值

  我國受前蘇聯民法學的影響,在建國後長期持民法是公法的觀點。將民法定位為公法的理論在前蘇聯和我國的實踐已經被歷史證明是失敗的。當前,應強調公法和私法的劃分,正確認識民法是私法而非公法,為社會主義市場經濟法律體系的建立奠定堅實的理論基礎。

  三、民法是市民法

  民法通過調整人的行為對社會關係進行調整,因此,民法必須以一定的人性觀點為出發點,以此為基礎規制人的行為,制定相應的規則。在西方語言中,“民法”是“市民法”,我國稱其為“民法”是沿用日本學者不確切的翻譯所致。“民法”在“市民法”的意義上,首先表明其中的“民”是市民,而不是公民。公民是祖國祭壇上的祭品,而市民則是自利的人。因此,民法所調整的行為主體,是合理追求自己利益最大化的人,即經濟人,這是市場之中實際存在的人在法律上的表現。

  民法所調整的主體不僅是經濟人,而且是理性地追求自己利益最大化的人,故在民事活動中,當事人被假定為是自己利益的最佳判斷者,他能利用自己的知識技能等進行活動,承擔風險,享有利益,對自己的行為負責,故而作為市民法的民法以意思自治為靈魂。

  應當指出,儘管總體而言,民法所調整的主體是經濟人,但這種經濟人在財產關係中表現的最為明顯,在人身關係中存在的是弱勢的經濟人

  公民、法人的民事權益受法律保護原則民法通則第五條規定,公民、法人的合法民事權益受法律保護,任何組織和個人不得侵犯。這一原則反映了社會主義民法的本質要求,貫穿於《民法通則》的始終。

民法的平等原則

  民法中的平等,是指主體的身份平等。身份平等是特權的對立物,是指不論其自然條件和社會處境如何,其法律資格亦即權利能力一律平等。民法通則第3條規定:當事人在民事活動中地位平等。任何自然人、法人在民事法律關係中平等地享有權利,其權利平等地受到保護。

  自願原則

  自願原則的實質,就是在民事活動中當事人的意思自治。即當事人可以根據自己的判斷,去從事民事活動,國家一般不幹預當事人的自由意志,充分尊重當事人的選擇。其內容應該包括自己行為和自己責任兩個方面。自己行為,即當事人可以根據自己的意願決定是否參與民事活動,以及參與的內容、行為方式等;自己責任,即民事主體要對自己參與民事活動所導致的結果負擔責任

  公平原則

  公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標準,在民事主體之間發生利益關係摩擦時,以權利和義務是否均衡來平衡雙方的利益。因此,公平原則是一條法律適用的原則,即當民法規範缺乏規定時,可以根據公平原則來變動當事人之間的權利義務;公平原則又是一條司法原則,即法官的司法判決要做到公平合理,當法律缺乏規定時,應根據公平原則作出合理的判決。

  誠實信用原則

  所謂誠實信用原則,其本意是要求按照市場制度的互惠性行事。在締約時,誠實並不欺不詐;在締約後,守信用並自覺履行。如果說任何自由都是受制約的自由,那麼誠實信用應是題中之義。然而,市場經濟的複雜性和多變性昭示:無論法律多麼嚴謹,也無法限制複雜多變的市場制度中暴露出的種種弊端,總會表現出某種局限性。民法規定該原則,使法院在審理具體案件中,能主動干預民事活動,調整當事人利益摩擦,使民事法律關係符合正義的要求;另一方面,法院可根據該原則作出司法解釋,填補法律的漏洞旨由於該原則位階高、不確定性強,用而不當也可能會成為司法專橫的工具,對該原則的運用,必須與其他原則結合起來統籌考慮。

  禁止權利濫用原則

  禁止權利濫用原則,是指民事主體在進行民事活動中必須正確行使民事權利,如果行使權利損害同樣受到保護的他人利益和社會公共利益時,即構成權利濫用。對於如何判斷權利濫用,民法通則及相關民事法律規定,民事活動首先必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策及習慣,行使權利應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,擾亂社會經濟秩序。

  公序良俗原則

  是指民事主體的行為應當遵守公共秩序,符合善良風俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序良俗是公共秩序與善良風俗的簡稱。《民法通則》第7條規定:“民事活動應當尊重社會公德。不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。“不少學者認為,本條規定應概括為公序良俗原則。公共秩序,是指國家社會的存在及其發展所必須的一般秩序。善良風需,是指國家社會的存在及其發展所必須的一般道德。違反公序良俗的類型有:1)危害國家公序類型;2)危害家庭關係類型;3)違反性道德行為類型;4)射幸行為類型;5)違反人權和人格尊嚴的行為類型;6)限制經濟自由的行為類型;7)違反公平競爭行為類型;8)違反消費者保護的行為類型;9)違反勞動者保護的行為類型;10)暴力行為類型。

  等價有償原則

  是公平原則在財產性質的民事活動中的體現,是指民事主體在實施轉移財產等的民事活動中要實行等價交換,取得一項權利應當向對方履行相應的義務,不得無償占有、剝奪他方的財產,不得非法侵害他方的利益;在造成他方損害的時候,應當等價有償。現代民法對等價有償提出挑戰,認為很多民事活動,比如贈予和贍養,繼承等並不是等價有償進行的,因而等價有償原則只是一個相對的原則,不能絕對化。

民法調整對象的具體內容

  任何一部法律都不可能調整全部的社會關係,而只能截取其中的部分社會關係進行調整,民法也不例外,根據我國民法通則第2條的規定,我國民法調整平等主體之間的財產關係和人身關係。

平等主體

  1.當事人的法律地位平等。當事人在參與民事法律關係時,其地位是平等的,任何一方當事人都不具有凌駕或者優越於另一方當事人的法律地位。

  2.當事人適用法律規則的平等。平等主體之間的財產關係和人身關係,不因主體不同而適用不同的法律規範。

  3.例外:民法調整平等主體之間的社會關係,但這種關係也存在例外。

  (1)在身份法領域,當事人之間的關係可能不是平等的,如親子關係。

  (2)隨著現代民法對實質正義的強化,在形式的平等之外,民法開始追求實質平等,而強調對消費者勞動者弱勢群體的保護。

平等主體之間的財產關係

  1.財產關係的含義

  財產關係,是指人們在產品的生產分配交換消費過程中形成的具有經濟內容的關係。

  2.平等主體之間的財產關係的類型

  (1)財產歸屬關係:是指財產所有權人和其他權利人因占有、使用、收益和處分財產而發生的社會關係。其與交易關係具有密切聯繫。財產歸屬關係在法律上的表現就是物權

  民法對財產歸屬關係的調整主要體現在三個方面:①確認權利主體對特定財產享有支配權;②賦予權利人對財產享有利用權;③賦予權利人排除侵害的權利。

  (2)財產流轉關係:是指因財產的交換而發生的社會關係。其在法律上的表現就是債權,以合同為典型。

  民法對財產流轉關係的調整主要體現在三個方面:①確認交易主體的意思自治和合同自由;②規範典型的交易關係形式;③調整交易關係的特殊形式和變態形式,如不當得利無因管理侵權行為

  (3)財產繼承關係:是指將死者遺留的財產轉移給他人所有的社會關係。其在法律上的表現就是繼承權。

  (4)知識產權關係:是指民事主體對其創造的智力性勞動成果依法享有專有權利關係。相對於物權債權繼承權而言,知識產權是一種新型的財產權利,其既包括財產權內容,又具有人身權內容。

平等主體之間的人身關係

  1.人身關係的含義

  人身關係,是指沒有直接的財產內容但有人身屬性的社會關係。其在法律上的表現就是人身權。

  2.人身關係的類型

  人身關係包括兩類:

  (1)人格關係:是指基於自然人和法人本身所具有的權利主體資格即人格而產生的社會關係。其在法律上的表現就是人格權。

  (2)身份關係:是指基於自然人和法人的一定身份而產生的社會關係。其在法律上的表現就是身份權。

  3.民法調整的人身關係的特點

  (1)非財產性。人身關係不能直接表現為一種財產利益,其體現的是主體精神上和道德上的利益。儘管人身關係具有非財產性,但其與財產關係具有密切的聯繫。

  (2)專屬性。人身關係中所體現的利益與主體的人身往往是難以分離的,儘管有一些人身權的內容可以由權利主體轉讓,但與財產權相比,其專屬性更為突出。

  (3)人格關係的固有性。人格關係中的利益大多是民事主體必須具備的利益,如生命權、健康權等,否則,民事主體就很難享有人格獨立和自由,甚至很難作為民事主體而存在。當然,身份權不一定具有固有性。

民法淵源的種類

民法的正式淵源(直接淵源)

  1.制定法

  制定法是指經具有立法權或準立法權的國家機關,以條款形式加以編纂制定成文件的法律或準法律。制定法具有確定性、公開性和客觀性,表達簡明而抽象。大陸法系民法的淵源主要是制定法。制定法的主要形式是民法典。之外還包括民事單行法以及混雜於其他法律部門之法典或單行法律中的民事規範。當代大陸法系國家對制定法尤其是法典的態度有所變化,在司法實踐中逐漸承認了判例法的地位。英美法系也逐步承認了制定法的法源地位。

  2.判例

  判例是指作為法律規範援用的有約束力的法院判決,是英美法系國家主要的民法淵源。有的學者認為判例屬不成文法,但也有重要學者如英國法學家梅因認為:“英國法律是成文的判例法,它和法典法的惟一不同之處,只在於它是用不同的方法寫成的。”他認為判例不過是用案件判決的文字形式寫成的法律淵源而已。

  3.國際條約

  國際條約的名稱包括條約、公約、協定、和約、盟約、換文、宣言、聲明、公報等等。國際條約雖然不屬於國內法的範疇,但對條約的簽訂或參加國的國內法同樣具有約束力,處理涉外民事關係時,國際條約優先於國內法適用。

民法的非正式淵源(間接淵源)

  1.習慣

  習慣是人類社會生活中自發形成的行為規範。習慣先於法律而產生。奴隸制國家產生後,當國家援用習慣來處理人們之間的矛盾衝突時,習慣才具有法的性質,大陸法系國家逐步將習慣認可為法律補充淵源,修正了制定法絕對的思想。習慣成為民法淵源的條件有:①確有該習慣的存在;②習慣得到普遍的確信並遵守;③不違反民法的基本原則;④制定法無明文規定;⑤成為法官裁判的依據。

  由於英美法國家是判例法國家,法官根據具體案情,衡量各方利益,可以創造性地裁判案件。因此,英美法系國家中習慣作為法律淵源的意義不是很大。

  2.法理

  法理是指法律的原理,是由法律的根本精神演繹而得的法律的一般原則。在大陸法系中,基於制定法的規定不能包含一切,當出現法律無明文規定,而習慣和判例又無先例可尋時,法官不能拒絕裁判,只能依據法理進行裁判,於是法理也被確認為民法的淵源。瑞士、奧地利、義大利等國都肯認法理為補充法淵。法官參考法理是因為法理本身就是社會生活和審判實踐的經驗總結,民事審判要增加其說理性,就必須大量參考法理,法官引法理為裁判依據時獲得了法律拘束力。從形式上看法理存在形式為權威理論。在西方,權威理論始終是法律淵源。在今天的西方國家,權威理論是次要淵源,權威性法學家著作作為一種非正式淵源,一直伴隨著西方社會的法律變遷歷史,一些著名法學家的論著,經常在法庭上被引用。

國家政策不能成為法律淵源

  國家政策糾紛無法進入訴訟,說明政策的法律性不完整。政策成為法律淵源與世界的法治潮流不符。我國《民法通則》第6條確立國家政策為補充淵源,立法也並不明確何謂國家政策,這是長期奉行“政策治國”而非“法律治國”的必然結果,屬歷史遺留問題,需要修正。在其他國家,國家政策只能影響制定法,不能作為法律淵源,我國亦應如此。

我國民法的淵源

我國民法的正式淵源

  1.憲法中的民法規範

  憲法是國家的根本法,具有最高的法律效力,憲法中關於所有權的規定、關於民事主體的基本權利和義務的規定,既是民事立法依據,也是調整民事關係的法律規範。

  2.民法通則以及民事單行法

  民法通則規定了民事生活的共通原則和制度,在民法淵源中處於核心地位。另外還有民事單行法,重要的有合同法擔保法、婚姻法、繼承法、公司法、著作權法等。其他一些綜合單行法如文物法、草原法、礦產資源法、森林法、水法中,也含有重要的民法規範。

  3.國務院制定發佈的民事法規

  這些民事法規不得與憲法和法律相抵觸。有兩類:一類是根據政府行政職能,為立法部門制定的法律配套而制定的,如企業法人登記管理條例、著作權法實施條例、專利法實施細則;另一類是含有民事法律規範的單行行政法,如土地管理法、城市房地產管理法、城市私有房屋管理條例。

  4.地方性法規、自治條例和單行條例

  其中有些屬於民事規範。但地方性法規、自治條例和單行條例只能在制定者管轄的行政區域內有效。

  5.規章

  根據立法法的規定,規章有部門規章和地方政府規章。規章中有些是民事規範。

  6.最高人民法院民事解釋規範性文件

  最高法院的民事司法解釋是對法律適用的說明,對法院審判具有約束力,司法實踐中被作為法律淵源援用。

  7.國際條約中的民法規範

  我國政府簽署並經人大批准的國際公約或雙邊協定,具有與國內法等同的法律效力,如《聯合國國際貨物銷售合同公約》《保護工業產權巴黎公約》等。

我國民法的非正式淵源

  1.習慣

  習慣是人們在日常生活、交易中形成的經常性做法。許多國家民法典中都有“本法無規定者從習慣”的規定。我國民法沒有對習慣的效力做一般性規定,但並不能因此否定其法源地位。無論制定法是否認可習慣為法源,習慣為法源的事實都存在。因為任何制定法都不可能窮盡一切可能,當制定法有疏漏時,法官的選擇之一就是尋找習慣,習慣就成為事實上的法源。

  2.判例

  由於立法本身是一個非常複雜的活動,不可能一墩而就,包攬無餘,最高法院可以通過判例的形式不斷促進立法的完善,用判例來指導全國的審判工作。成文法條太抽象,容易造成司法適用上的不統一,最高法院核准並頒佈一些典型案例,法官通過類比樣板,援引其規則,創造性地適用法律。目前的司法實踐中也非常註意運用判例,實際上對下級法院的效力不是借鑒,而是必須遵循。

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