證券內幕交易

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　　證券內幕交易，是指內幕人員或其他獲取內幕信息的人員以獲取利益或減少損失為目的，自己或建議他人或泄露內幕信息使他人利用該信息進行證券交易的活動。

　　內幕交易行為幾乎和證券市場一樣古老, 這是因為證券信息是證券市場上的稀缺的資源，市場參與者由其天性決定追逐稀缺資源是必然的。對於內幕交易存在著贊成內幕交易和禁止內幕交易的觀點，但禁止內幕交易的觀點成為主要的觀點，也被各國所採納。美國早在本世紀30年代就主張對其採取嚴厲措施,英國在1980年的公司法中也引入了處罰內幕交易行為的規定,日本、南韓、法國、加拿大、奧地利等國都在法律中對這類行為實行刑事處罰。1999年7月1日正式實施的《中華人民共和國證券法》的第67條中明文規定禁止內幕交易,我國《刑法》的第180條中也對內幕交易犯罪作了相應的規定。

　　2001年5月國務院出台了《關於整頓和規範市場經濟秩序的決定》,其中就包括查處證券違法違規活動,打擊和制止金融欺詐、操縱證券市場和內幕交易。但從我國立法的現狀來看，我國《證券法》在對內幕交易行為的民事責任方面規定還處於較弱的狀態，具體規定民事責任的只有第192條和第207條。前者規定對證券公司違背客戶委托買賣證券、辦理交易事項以及其他違背客戶真實意思表示辦理交易以外的其他事項,給客戶造成損失的行為,要依法承擔賠償責任。後者規定,違反本法規定應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金,其財產不足以同時支付時,先承擔民事賠償責任,但除此之外再無其他的規定。可見,《證券法》對民事責任的規定明顯不夠，而許多國家和地區的法律都允許內幕交易的受害者通過民事訴訟程式向內幕交易人請求民事損害賠償。

　　內幕交易的歸責

　　談到內幕交易的歸責，不能不談及內幕交易的歸責理論。所謂歸責理論，是指確定責任歸屬所必須依據的法律準則和法律原理。英美普通法國家的法官在適用法律、解釋法律以及創造法律的時，結合證券法中的公平正義原則以及正義誠信的一般法理，提出了禁止、製裁內幕交易的理論依據，經逐步總結、歸納，形成了今天的內幕交易理論。比較有名的理論有：

　　誠信義務理論

　　該理論認為，公司內部人和大股東基於起地位能夠獲得公司重要的非公開的信息，因此與公司的現實股東或潛在股東之間存在一種特殊的關係，賦有披露重要的、非公開的信息的誠信義務。在這種特殊的前提下，交易者違反了其對交易對方的信息披露的誠信義務，則構成內幕交易。誠信義務理論適用於公司雇員、業務或合同對方、發行人本人、大股東等內部人。

　　戒絕或披露理論

　　80年代以前,美國對內幕交易案件一直採用“戒絕或披露理論”。該理論的觀點是:在公司“內幕人員”得到未公開的重要消息而有意買賣該公司的證券時,他只有兩種選擇,一是在交易市場上公佈這個消息,然後進行交易;二是不得從事該公司相關的交易。事實上,第一種選擇很難辦到。在大多數情況下,內幕人員往往無權甚至被禁止公佈消息。所以內幕人員在得到未公開的內幕消息時,他只能不從事任何相關的證券買賣,否則就構成違法行為。

　　私用內幕消息理論

　　實踐中發現“戒絕或披露理論”適用範圍過窄。由於僅從對公司的信用義務 理論角度來分析內幕交易行為,從而使內幕交易行為人只局限在對公司負有信用義務的董事、監事等傳統的內幕交易人上,而無法涵蓋傳統內幕人員以外的內幕交易行為。為避免這種漏洞,美證券交易委員會又發展了一種新的理論———私用內部消息理論。該理論適用於公司的經紀人、律師、承銷商、會計師、相關銀行職員、新聞記者等,以及與上市公司內部人員或上述人員有密切聯繫者。該理論認為:任何人因為正當的理由取得“內部消息”,如果為了個人利益而利用這種消息在市場上進行交易,則違反了當初取得信息時所負有的不該用該信息謀利的義務,因此構成欺詐。該理論將從事內幕交易的行為人視為消息的“來源者”,一般發生在雇用和被雇用的關係、親屬關係以及臨時的商業伙伴中。消息來源者將內幕消息透露的行為,是基於一種工作上的便利和對對方的信任,而行為人實施了內幕交易,則違反了這種信賴。因為如果不存在“信用關係”,任何在法律上都沒有替別人保守秘密的義務,“私用內幕消息理論”具有很強的說服力,在立法和司法實踐中得到廣泛的採納。

　　關於內幕交易法律責任的認定,美國法中有不少可以借鑒的成分,但是沒有現成的理論可以直接適應我國法律制度的要求而照搬過來適用。內幕交易民事責任的歸責，我國不能採用以上的思路：採用歸責理論的方式，將內幕交易行為的成立和內幕交易的法律責任的產生等同與同一個問題的思路。我們應先認定內幕交易行為的成立是否存在一定的事由使得法律責任得以確立，以及是否存在合法的抗辯事由以排除法律責任的產生。

　　從我國現行立法和司法實踐出發,民事侵權責人的歸責原則主要有過錯責任原則、過錯推定原則和公平責任原則。從內幕交易的實際情況上看,各國的立法都將內幕交易行為定性為證券欺詐行為,而欺詐只能由故意構成,即內幕交易者明知自己利用內幕信息交易的行為會給同時從事相反交易的善意投資者造成損害,但仍希望或放任這種結果的發生。因此內幕交易者主觀上有過錯在理論上是成立的,問題僅在於舉證責任的負擔問題。過錯責任原則奉行的是“誰主張,誰舉證”的舉證責任原則,將證明內幕交易者的主觀過錯責任歸於受害人,在內幕交易的受害人沒有足夠的權利和能力調查取證的情況下,會極大地限制受害人的訴權。所以筆者認為,對內幕交易行為應適用過錯推定責任原則,將舉證責任倒置,只要內幕交易者不能證明自己沒有過錯則應推定其有過錯並應負民事責任。適用過錯推定責任,一方面減輕了內幕交易受害人的舉證責任,有利於鼓勵其提起民事訴訟；另一方面也給予了涉嫌內幕交易者以舉證免責的機會,有利於內幕交易民事救濟的實現。

　　（一） 從內幕交易的危害來看

　　1、內幕交易對公司造成損害

　　公司是證券市場的主體，保護公司的利益，也是證券法的基本目標之一。反 對內幕交易的一個重要原因是內幕交易對涉及內幕信息的公司造成了損害。內幕交易對公司的損害主要有兩方面： 第一，內幕交易影響公司的效率。如果允許內幕交易，當市場存在內幕交易時，公司股票的價格不能準確適當地在證券市場上反映出來，不能反映公司正常的生產經營狀況，反過來又使公司的經營管理人員不能做出正確的決策，從而影響公司的營運效率。第二，內幕交易會損害公司的信譽。當公司的內部人利用公司重大非公開信息進行交易時，公司的大多數投資人會認為自己受到非公正待遇，從而喪失了對公司投資的信心，接下來就會將資金轉投其認為信譽較好的股票，這必然會對公司的股票價格造成極大的影響。

　　2、內幕交易對投資者的損害

　　保護投資者的利益一直是各國證券立法的基本目標。上市公司在證券市場的直接意圖是籌集資金，而籌集資金的相對方就是投資者。沒有投資者，證券市場將無法運作。出現內幕交易投資者將會對投資失去信心，從而會使證券市場籌集資金的功能和對資本優化組合的功能逐漸喪失。總之，內幕交易違背了證券市場的公平、公正、公開的“三公”原則,違反了“風險自負”的原則也違背“效益效率”原則,破壞市場效率的發揮,擾亂了證券市場的正常運行秩序。

　　（二）從建立內幕交易民事責任制度對消除內幕交易危害所起的作用來看

　　現階段，我國以刑事責任和行政責任途徑來打擊內幕交易行為，事實證明這種效果並不理想，而建立民事責任制度將對消除內幕交易的危害起重要的作用：

　　1、民事責任制度能對受害人遭受的損害給予刑事和行政責任所不能給予的補償

　　刑事和行政責任雖然能夠打擊內幕交易者，但受害者的損失很難得到現實的彌補。建立內幕交易的民事責任則可以讓受害者通過訴訟的方式來減少自己的損失。我國《證券法》第207條規定的民事責任優先原則可以保障投資者的合法權益,進而從一定程度上輓救投資者對市場的信心。但現實中民事責任是缺位的，民事責任優先原則名存實亡。

　　2、民事責任制度有遏止內幕交易行為的功能

　　公法救濟主要依靠政府機構,由於資源的限制,要查處為數眾多的內幕交易實在是能力有限。而刑事責任畢竟只在特殊情況下適用;而且要求嚴格，行政責任的處罰又會涉及到穩定市場等許多政策性因素，而是否追究民事責任則完全由受害的投資者決定,投資者出於自身利益驅動更熱衷於找出違法者,這就會提高內幕交易者的受罰率，可以調動廣大投資者協助證券監管部門查處、製裁內幕交易行為,以提高反內幕交易的效率和成功率。而且如果受害者眾多,損害賠償額將是巨大的，能夠有效地製裁不法行為人,加重內幕交易的違法成本,從而起到阻嚇、遏止內幕交易行為的發生。