证券内幕交易

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　　证券内幕交易，是指内幕人员或其他获取内幕信息的人员以获取利益或减少损失为目的，自己或建议他人或泄露内幕信息使他人利用该信息进行证券交易的活动。

　　内幕交易行为几乎和证券市场一样古老, 这是因为证券信息是证券市场上的稀缺的资源，市场参与者由其天性决定追逐稀缺资源是必然的。对于内幕交易存在着赞成内幕交易和禁止内幕交易的观点，但禁止内幕交易的观点成为主要的观点，也被各国所采纳。美国早在本世纪30年代就主张对其采取严厉措施,英国在1980年的公司法中也引入了处罚内幕交易行为的规定,日本、韩国、法国、加拿大、奥地利等国都在法律中对这类行为实行刑事处罚。1999年7月1日正式实施的《中华人民共和国证券法》的第67条中明文规定禁止内幕交易,我国《刑法》的第180条中也对内幕交易犯罪作了相应的规定。

　　2001年5月国务院出台了《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》,其中就包括查处证券违法违规活动,打击和制止金融欺诈、操纵证券市场和内幕交易。但从我国立法的现状来看，我国《证券法》在对内幕交易行为的民事责任方面规定还处于较弱的状态，具体规定民事责任的只有第192条和第207条。前者规定对证券公司违背客户委托买卖证券、办理交易事项以及其他违背客户真实意思表示办理交易以外的其他事项,给客户造成损失的行为,要依法承担赔偿责任。后者规定,违反本法规定应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任,但除此之外再无其他的规定。可见,《证券法》对民事责任的规定明显不够，而许多国家和地区的法律都允许内幕交易的受害者通过民事诉讼程序向内幕交易人请求民事损害赔偿。

　　内幕交易的归责

　　谈到内幕交易的归责，不能不谈及内幕交易的归责理论。所谓归责理论，是指确定责任归属所必须依据的法律准则和法律原理。英美普通法国家的法官在适用法律、解释法律以及创造法律的时，结合证券法中的公平正义原则以及正义诚信的一般法理，提出了禁止、制裁内幕交易的理论依据，经逐步总结、归纳，形成了今天的内幕交易理论。比较有名的理论有：

　　诚信义务理论

　　该理论认为，公司内部人和大股东基于起地位能够获得公司重要的非公开的信息，因此与公司的现实股东或潜在股东之间存在一种特殊的关系，赋有披露重要的、非公开的信息的诚信义务。在这种特殊的前提下，交易者违反了其对交易对方的信息披露的诚信义务，则构成内幕交易。诚信义务理论适用于公司雇员、业务或合同对方、发行人本人、大股东等内部人。

　　戒绝或披露理论

　　80年代以前,美国对内幕交易案件一直采用“戒绝或披露理论”。该理论的观点是:在公司“内幕人员”得到未公开的重要消息而有意买卖该公司的证券时,他只有两种选择,一是在交易市场上公布这个消息,然后进行交易;二是不得从事该公司相关的交易。事实上,第一种选择很难办到。在大多数情况下,内幕人员往往无权甚至被禁止公布消息。所以内幕人员在得到未公开的内幕消息时,他只能不从事任何相关的证券买卖,否则就构成违法行为。

　　私用内幕消息理论

　　实践中发现“戒绝或披露理论”适用范围过窄。由于仅从对公司的信用义务 理论角度来分析内幕交易行为,从而使内幕交易行为人只局限在对公司负有信用义务的董事、监事等传统的内幕交易人上,而无法涵盖传统内幕人员以外的内幕交易行为。为避免这种漏洞,美证券交易委员会又发展了一种新的理论———私用内部消息理论。该理论适用于公司的经纪人、律师、承销商、会计师、相关银行职员、新闻记者等,以及与上市公司内部人员或上述人员有密切联系者。该理论认为:任何人因为正当的理由取得“内部消息”,如果为了个人利益而利用这种消息在市场上进行交易,则违反了当初取得信息时所负有的不该用该信息谋利的义务,因此构成欺诈。该理论将从事内幕交易的行为人视为消息的“来源者”,一般发生在雇用和被雇用的关系、亲属关系以及临时的商业伙伴中。消息来源者将内幕消息透露的行为,是基于一种工作上的便利和对对方的信任,而行为人实施了内幕交易,则违反了这种信赖。因为如果不存在“信用关系”,任何在法律上都没有替别人保守秘密的义务,“私用内幕消息理论”具有很强的说服力,在立法和司法实践中得到广泛的采纳。

　　关于内幕交易法律责任的认定,美国法中有不少可以借鉴的成分,但是没有现成的理论可以直接适应我国法律制度的要求而照搬过来适用。内幕交易民事责任的归责，我国不能采用以上的思路：采用归责理论的方式，将内幕交易行为的成立和内幕交易的法律责任的产生等同与同一个问题的思路。我们应先认定内幕交易行为的成立是否存在一定的事由使得法律责任得以确立，以及是否存在合法的抗辩事由以排除法律责任的产生。

　　从我国现行立法和司法实践出发,民事侵权责人的归责原则主要有过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则。从内幕交易的实际情况上看,各国的立法都将内幕交易行为定性为证券欺诈行为,而欺诈只能由故意构成,即内幕交易者明知自己利用内幕信息交易的行为会给同时从事相反交易的善意投资者造成损害,但仍希望或放任这种结果的发生。因此内幕交易者主观上有过错在理论上是成立的,问题仅在于举证责任的负担问题。过错责任原则奉行的是“谁主张,谁举证”的举证责任原则,将证明内幕交易者的主观过错责任归于受害人,在内幕交易的受害人没有足够的权利和能力调查取证的情况下,会极大地限制受害人的诉权。所以笔者认为,对内幕交易行为应适用过错推定责任原则,将举证责任倒置,只要内幕交易者不能证明自己没有过错则应推定其有过错并应负民事责任。适用过错推定责任,一方面减轻了内幕交易受害人的举证责任,有利于鼓励其提起民事诉讼；另一方面也给予了涉嫌内幕交易者以举证免责的机会,有利于内幕交易民事救济的实现。

　　（一） 从内幕交易的危害来看

　　1、内幕交易对公司造成损害

　　公司是证券市场的主体，保护公司的利益，也是证券法的基本目标之一。反 对内幕交易的一个重要原因是内幕交易对涉及内幕信息的公司造成了损害。内幕交易对公司的损害主要有两方面： 第一，内幕交易影响公司的效率。如果允许内幕交易，当市场存在内幕交易时，公司股票的价格不能准确适当地在证券市场上反映出来，不能反映公司正常的生产经营状况，反过来又使公司的经营管理人员不能做出正确的决策，从而影响公司的营运效率。第二，内幕交易会损害公司的信誉。当公司的内部人利用公司重大非公开信息进行交易时，公司的大多数投资人会认为自己受到非公正待遇，从而丧失了对公司投资的信心，接下来就会将资金转投其认为信誉较好的股票，这必然会对公司的股票价格造成极大的影响。

　　2、内幕交易对投资者的损害

　　保护投资者的利益一直是各国证券立法的基本目标。上市公司在证券市场的直接意图是筹集资金，而筹集资金的相对方就是投资者。没有投资者，证券市场将无法运作。出现内幕交易投资者将会对投资失去信心，从而会使证券市场筹集资金的功能和对资本优化组合的功能逐渐丧失。总之，内幕交易违背了证券市场的公平、公正、公开的“三公”原则,违反了“风险自负”的原则也违背“效益效率”原则,破坏市场效率的发挥,扰乱了证券市场的正常运行秩序。

　　（二）从建立内幕交易民事责任制度对消除内幕交易危害所起的作用来看

　　现阶段，我国以刑事责任和行政责任途径来打击内幕交易行为，事实证明这种效果并不理想，而建立民事责任制度将对消除内幕交易的危害起重要的作用：

　　1、民事责任制度能对受害人遭受的损害给予刑事和行政责任所不能给予的补偿

　　刑事和行政责任虽然能够打击内幕交易者，但受害者的损失很难得到现实的弥补。建立内幕交易的民事责任则可以让受害者通过诉讼的方式来减少自己的损失。我国《证券法》第207条规定的民事责任优先原则可以保障投资者的合法权益,进而从一定程度上挽救投资者对市场的信心。但现实中民事责任是缺位的，民事责任优先原则名存实亡。

　　2、民事责任制度有遏止内幕交易行为的功能

　　公法救济主要依靠政府机构,由于资源的限制,要查处为数众多的内幕交易实在是能力有限。而刑事责任毕竟只在特殊情况下适用;而且要求严格，行政责任的处罚又会涉及到稳定市场等许多政策性因素，而是否追究民事责任则完全由受害的投资者决定,投资者出于自身利益驱动更热衷于找出违法者,这就会提高内幕交易者的受罚率，可以调动广大投资者协助证券监管部门查处、制裁内幕交易行为,以提高反内幕交易的效率和成功率。而且如果受害者众多,损害赔偿额将是巨大的，能够有效地制裁不法行为人,加重内幕交易的违法成本,从而起到阻吓、遏止内幕交易行为的发生。