律师风险代理

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　　律师风险代理又称胜诉酬金(Contingent Fees)或附条件收费,是指当事人不必事先支付律师服务费用,待代理事务成功后,当事人从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金,如果败诉则无需支付。律师风险代理制度虽然存在一些不足或缺陷,但其无论对委托人,还是对律师都有利,不足之处可以通过完善律师职业行为规则来加以避免。目前为止,世界上有许多国家逐步有条件承认和接受律师风险代理制度,并通过立法对该制度加以完善。^[1]

　　l、当事人在法律程序启动前无须支付律师服务费用或仅支付很少的手续费；

　　2、律师“带资” 为当事人进行法律服务，在法律服务过程中所须开支的调查取证费用、鉴定费、差旅费，住宿费、甚至法院的诉讼费等先行由律师垫付；

　　3、胜王败寇，案件以胜诉与否作为评判标准；

　　4、双方事前约定高额比例的胜诉费；

　　5、胜诉便名利双收，获得超额报酬，败诉则“血本无归”。

　　律师风险代理制度是律师收费制度的一种类型，而风险代理行为在本质上是一种附条件的民事法律行为，律师和委托人基于风险代理合同形成的代理关系是民事法律关系。因此，风险代理的法律性质包含两个方面：

　　第一，风险代理行为属于民事法律行为。既然是民事法律行为，那么基于此种民事法律行为建立的民事法律关系自然必须适用于民法理论中的“黄金法则”——意思自治原则，即强调在平等主体之间，在不违反法律的禁止性规定的前提下，充分尊重当事人的自主性，由当事人对民事行为进行设定，从而激发民事主体活动的积极性并适应社会发展的需要。在此原则下，律师和委托人签订的风险代理合同对案件胜诉的标准、采取何种风险代理收费方式以及收费比例等问题进行协商予以确定。

　　第二，作为民事法律行为的风险代理具有附条件性。附条件的民事法律行为分为两种：第一种是附延缓条件的民事法律行为，即民事法律行为于所附条件成就时生效；第二种是附解除条件的民事法律行为，即民事法律行为于所附条件成就时失去法律效力。此处的风险代理行为是附延缓条件的民事法律行为，且这个延缓条件就是律师和委托人确定的胜诉标准。律师和委托人签订风险代理合同，律师提供法律服务，委托人支付报酬，但是支付报酬的附加条件是——律师提供的法律服务使其所代理的标的案件达到事前约定的胜诉标准。基于构成“条件”的事实要件必须具有或然性，因此，此时的“胜诉”条件必须具有或然性，即律师基于风险代理合同代理的标的案件的胜诉与否具有不确定性。如果案件一定会胜诉，那这种行为并非具有附条件性，不符合风险代理行为的本质，且不具有风险性，这就动摇了风险代理必须具有办案风险的基础。比如，在美国，对于请求支付保险金的案件，如果没有证据证明保险人对投保人的诉讼请求提出抗辩，以及在使用无过错责任和赔偿基本费用的机动车交通事故案件中，采取风险代理收费都被认为是违反职业伦理的。

　　因为，这些案件都是不具有难度的、在正常情况下都会胜诉的一般性案件，其“微弱的风险性”使此类一般性案件的胜诉具有很强的确定性，不符合“附条件”的或然性特征，因此，这类案件应当被排除在风险代理制的适用范围外。也正是这个原因，美国的风险代理制有其自身的适用范围。

　　1.律师风险代理的激励机制能调动律师工作的积极性

　　从经济学的角度来讲,市场经济条件下,每一个人包括律师和当事人都是理性的“经济人”,以追求利益最大化为目的。风险代理对于律师而言,是一种利益激励机制,律师报酬的取得与案件的诉讼结果具有直接的利害关系,必然会极大地激发律师工作的热情和积极性。

　　2.律师风险代理可以满足一些经济困难的当事人的法律服务需求

　　诉讼制度是国家提供给公民的一项权利救济制度。但是,诉权的行使是必须付出代价的,即公民必须支付司法运作的经济成本,包括诉讼费和律师代理费、鉴定费、证人费等。诉讼制度作为一种成本相当高的制度,常常使普通民众遥不可及。律师风险代理制度下,当事人若主张成功,取得的钱财可以支付法律服务费.若不成功,则不必支付法律服务费用。与非风险代理制相比,风险代理制度可以减轻当事人诉讼维权的成本,大大降低当事人的经济风险。对那些经济困难、无力支付律师服务费用的当事人来说,这无疑是雪中送炭。

　　3.律师风险代理能满足其他当事人对法律服务的需求

　　诉讼风险的存在是一个不争的事实。诉讼的成败很大程度上依赖于当事人及其代理人调查取证的数量、质量、取证是否及时、代理人的职业水平、负资程度、诉讼技能技巧等,甚至还受当事人付出的诉讼成本,包括时间、金钱、精力、注意程度等的影响。风险代理制度下,诉讼的大部分风险转嫁给了律师来承担,风险代理有利于委托人规避因诉讼结果的不确定性所带来的诉讼风险。因此,不存在经济困难的人为充分维护自己的合法权益,也有实行风险代理的需求。

　　4.律师风险代理有利于增强我国律师的国际竞争能力

　　我国加人WTO后,法律服务市场将逐步放开,对外国律师业务的限制将逐步取消。这对我国律师业的发展提出了严峻的挑战。为了使我国律师在国际律师服务市场处于优势地位,律师制度改革刻不容缓,其中自然包括律师收费制度的改革。律师风险代理制度的出现,能更好地满足当事人对法律服务的要求,不断增强律师事务所及律师自身的使命感和责任感,有利于增强我国律师在国内外法律服务市场中的竞争能力。

　　5.律师风险代理有利于实现社会正义

　　首先,对于弱势群体的诉权保护而言,虽然我国已有法律援助制度,但由于种种原因其实施的效果不尽如人意。律师风险代理可以在一定程度上缓解法律援助由于资金短缺而产生的压力和发展障碍问题。这对于增强公民的法律意识,加快我国社会法治化进程具有很大的推动作用,从而在一定程度上有利于实现社会正义。

　　其次,从司法的角度看,要实现公正和效率两大价值目标,必须依赖诉讼双方在诉讼过程中的积极作为。在很大程度上,诉讼的进程是由双方当事人的律师来推进的。律师风险代理制度的激励机制能大大增强律师工作的积极性,从而有助于推动司法领域追求正义的进程。

　　(一)风险代理之利：

　　1、风险代理能使律师和律师事务所迅速获得可观经济利益，增加收入。由于风险代理的提成比例往往很高，一般按标的额的30％至60％甚至更高， 一旦法律事务达到当事人预期目的，律师立刻就“富起来J'”。一些律师喜欢风险代理，原因就是因为风险代理经济效益显著：

　　2、风险代理能满足一些经济困难的当事人对法律服务的需求。风险代理是在当事人预先无须支付律师服务费用，甚至连诉讼费用也由律师先行垫付的情况下，律师为当事人提供法律服务的。这对一些不愿诉讼，害怕讼累的当事人和在目前法律援助难的情形下，一些经济困难，无力支付律师服务费用，甚至无力支付诉讼费的当事人说确是雪中送炭。

　　3、一般来说，风险代理更能刺激律师为获得高额酬金而努力工作，调动律师办案的积极性。古人说，重金之下，必有勇夫。追求经济效益，是律师工作的目标之一，为厂得到超额酬金，律师会认真调查取证，搜集资料、研究代理词、辩护词等，以得到期望的效果，获得胜诉。否则，会面临丧失律师服务费，甚至无法收回垫付的诉讼费用之风险，还会损害律师和律师事务所的声誉和社会形象。

　　(二)风险代理之弊端：

　　风险代理虽具有一定的好处，但同样存在不可回避的弊端：

　　l、有损律师整体形象，从长远来看，不利于律师事业的发展。四个世纪以前，英国著名的哲学家弗兰西斯·培根在他“论律师” 一文中说： “为人打官司是伤天害理之事。虽然律师有时也可以主持正义。但律师承包案件绝非出于对你的同情，而只是为了从你的官司中谋利。” 律师出身弗兰西斯·培根认为律师是唯利是图之辈，律师有时主持正义但非出于律师本意。这种观点虽然有些偏激，但有一定道理。律师喜欢采取风险代理来承接案件的意图是什么?从目前所看到风险代理，基本上是为厂谋取超高额胜诉酬金。律师是法律之师，是具有法律专业知识的专业人员，向当事人提供的是法律服务，是一种智力劳动，而非“包赢官司” 的结果。风险代理后遗症造成一般群众不能正确看待律师的劳动服务，打赢官司就认为请律师值得，输厂官司就认为律师根本没有作用，律师的劳动分文不值，完全否定律师的劳动。长此以往，律师在人们的心目中迟早会变成如葛朗台般贪婪的只会为自己谋利的怪物。

　　2、有影响司法公正、造成司法腐败之嫌。律师风险代理，只有赢或达到预期效果才能得到胜诉酬金。因此，站在律师立场来看，是只许胜，不许败的。然而案件赢输除取决于法律规定和争议的客观事实外，不容忽视的是案件裁决权在于法官，单凭律师的法律理论和办案经验技巧在目前形势下很难左右法官的意志和案件的判决结果。自然而然，精明的律师们势必将全村精力和心思放在法官身上，有些律师通过请客送礼，行贿等方法、手段拉拢法官，与法官结成经济利益共同体，开门见山直接许诺将胜诉酬金与法官分成。结果扰乱正常的司法秩序，影响司法公正。同时，也造成了法律服务市场的恶性竞争，律师为胜诉，不择手段，不惜成本和代价，最终后果是司法腐败，律师业务受损。从目前我省出现的个别法官腐败案件中，也揭露厂律师行贿的犯罪行为，对律师行业产生厂极大的负面影响。

　　3、使本来已处于困境的当事人雪上加霜，严重侵害当事人的既得利益。中国有旬古话，“生不入衙门，死不入狱”，反映了中国人非万不得已都不会去衙门打官司．这种倦讼心态从一个侧面也反映打官司的当事人往往处于不利的困境。律师通过提供法律服务维护厂当事人的合法权益，当事人本来可以凭着律师的法律服务取得的既得利益弥补时下的困难，改善一下目前的困境。但风险代理却使当事人的既得利益所剩无几，于事无补，律师则成r最大的赢家。正如著名法学家Thomas Lewis Ingram说： “这一片贝壳给你，那一一片贝壳给他，但中间的蚝肉却是律师的费用。” 在我国律师被誉为正义的化身，所谓仗义人间，意思就是如此。律师通过自己的法律服务与强权相抗衡，达到社会公正、公平的目的。而风险代理超额的酬金却使双方利益失衡，有失公平、公正。律师本身的行为都未能达到公平、公正，怎么能为当事人求得公平公正呢?所以，高额的风险代理费有违律师职业的宗旨。

　　4、造成一些律师消极对待风险代理案件。首先，风险代理案件事先足不收费用，甚至倒贴费用的，律师在未收到任何费用的情况下，其责任心往往不强，头脑上有一种反正没有收费，先将精力放在已收费的案件上去的想法，在一些诉讼中处于不利证据或形势时，情况更甚。当事人对此情景只有无奈；其次，这种只关注结果，不注重过程的做法，使律师懒于钻研，不愿投入时间、精力和财力。花太多钱财和时间去调查取证，万一官司输r，真是赔了夫人又折兵。毕竟，官司输赢不是律师本身能确定的。马虎应付一下，反正如果官司输了，也没有什么损失；赢了官司高额酬金照收不误。这是一风险代理律师的真实写照。

　　(一)我国律师风险代理的立法状况

　　新中国成立以后,19%年《律师法》颁布之前,我国在律师收费问题上先后发布了三个重要文件,即1956年5月司法部颁发的《律师收费暂行办法》,1981年司法部、财政部颁布的《律师收费试行办法》,1990年司法部、财政部、国家物价局颁布的《律师业务收费管理办法》。律师收费的基本特点就是采取规定标准收费,限制律师与委托人之间的协商收费,没有风险代理制度的规定。1997年国家计划委员会、司法部又颁布了《律师服务收费管理暂行办法》。该办法也未涉及风险代理制度.2006年4月13日国家发展改革委、司法部发布了《律师服务收费管理办法》,统一规定了我国律师风险代理的范围及收费标准,对于实践中的律师风险代理具有重要的指导意义。

　　(二)我国律师风险代理实践中存在的主要问题

　　1.收费方式、收费比例混乱无序。有的协议约定由当事人支付诉讼费、办公费、保全费等必要费用,律师不垫付任何费用;有的协议约定当事人支付诉讼费、保全费,其他费用由律师支付.还有的协议干脆约定由律师垫付一切费用,当事人不支付任何费用。胜诉收费比例,有的是20%,有的是30%,有的其至超过50%。律师有时为了减少代理的风险,还要求当事人提供一定数额的保证金。做法五花八门。

　　2.律师承担的不合理风险较大。与许多国家的律师风险代理相比较,我国的律师风险代理是名副其实的“风险重重”:律师所代理的案件多为取证难,胜诉渺茫的案件;案件胜诉受到很多非法律因素的影响.委托人的信用缺失问题更是令人担忧。现实生活中不乏委托人诉前信誓旦旦,诉后背信弃义,拒付律师代理费的情形。

　　3.法律规定的操作性不强和管理监督不到位,尤其是风险代理协议的程序和内容方面的规定存在疏漏,造成了律师和当事人风险代理协议纠纷不断。法院对这类协议效力的认识也不一致,更加剧了混乱。

　　4.律师专业素质有待提高。可以说,目前我国律师整体素质并不很理想,这是由我国的法学教育体制造成的。一方面,正规科班出身的律师一直以来接受的是纯法学教育,往往缺乏实践经验,而且律师并没有向专业分工方向发展,常常对一些专业技术问题(如医疗、保险、会计)知之甚少。另一方面,许多半路出家的律师,法学理论功底比较薄弱,对风险案件的分析也很可能出现理论上的缺陷。5.律师职业道德素质也存在一些问题,不少律师违背诚实信用原则,利用信息优势对委托人侧味夸大代理风险,把本来无风险的业务说成有风险。消极服务、乱收费、案外收费等现象时有发生,我国现在缺乏一个切实可行的律师执业道德约束机制,对律师职业操行的监控也没有落到实处,这些都不利于律师风险制度的发展。