直接银团贷款

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什么是直接银团贷款

  直接银团贷款是指在牵头行的统一组织下,由借款人与各成员行组成的银团直接进行谈判并共同签订同一份贷款合同,各成员行根据贷款合同规定的条件、按照其各自事先承诺贷款额度向借款人发放贷款,井由代理行统一负责贷款的管理和回收的银团贷款。

直接银团贷款的特点[1]

  一般来说,直接银团贷款具有如下特点:

  (1)牵头行的作用有限并具有阶段性。在直接银团贷款中,牵头行的作用一般限于组建银团和组织有关谈判、起草有关法律文件等,一旦银团贷款合同正式签订,牵头行的上述职责和作用即告结束,代理行正式开始承担对银团贷款进行管理的职责,此时的牵头行作为银团的一员,与普通参加行处于平等地位,享有相应权利并承担相应义务。

  (2)成员行的权利与义务相对独立。直接银团贷款中的每个成员行所承担的权利与义务是相互独立的,彼此之间不存在连带关系,即每个成员行均独立享有其在银团贷款合同项下的权利,同时也均独立承担其在银团贷款合同项下的义务,某成员行放弃其在银团贷款合同项下的权利并不构成其他成员行亦放弃其在银团贷款合同项下的权利,某成员行不履行其在银团贷款合同项下的义务亦不构成其他成员行不履行各自在银团贷款合同项下的义务,同时相应责任由该成员行自行承担,除银团贷款合同另有约定外,其他成员行对此不承担任何责任。

  (3)成员行相对稳定。直接银团贷款的成员行在银团组建后就已经确定,并且其均从开始阶段就参与了银团贷款的相关工作,对银团贷款有着深入的了解和明确的预期,轻易不会转让其在银团贷款合同项下的贷款份额;另一方面,尽管银团贷款合同中规定成员行均有权转让其在银团贷款合同项下的贷款份额,但银团贷款合同同时对此转让行为又进行了明确的限制,这也使得成员行的组成具有相对较大的稳定性。

  (4)所有成员行使用同一份贷款合同,贷款条件相同。直接银团贷款的成员行一起与借款人就银团贷款合同进行谈判并一起与借款人签订同一份银团贷款合同,其贷款条件相同。

直接银团贷款的当事人及其法律关系[1]

  (一)直接银团贷款的当事人及其各自的主要权利义务

  一般地说,直接银团贷款的当事人包括借款人、牵头行、代理行、参加行和担保人,有的银团为了吸引更多银行参与贷款,还可能会设有副牵头行、副代理行或安排行等虚职,其权利义务同牵头行或代理行的权利义务相接近或类似,但一般实际作用有限,在此不加以讨论。

  1.借款人及其主要权利义务

  直接银团贷款中的借款人是指向银团申请贷款并按照银团贷款合同的约定享有相应权利并承担相应义务的企业或其他组织,直接银团贷款中的借款人可以是各国政府、中央银行、国家机构、国际金融组织和具有法人资格的企业或其他组织等,其中各国政府、中央银行、国家机构、国际金融组织作为借款人的情况大都出现在国际银团贷款中(包括直接和间接国际银团贷款),国内银团贷款(包括直接和间接国际银团贷款)的借款人一般限于具有法人资格的企业或其他组织。

  在直接银团贷款中,借款人的权利义务主要包括:

  (1)委托牵头行组织银团;

  (2)向牵头行披露相关信息资料,配合牵头行起草信息备忘录;

  (3)接受并配合牵头行和潜在贷款人对其进行的信用调查和审查,如实陈述有关情况并如实提供有关资料;

  (4)参加银团贷款合同和相关法律文件的谈判;

  (5)按时向牵头行、代理行等银团成员行支付有关费用;

  (6)依据银团贷款合同取得相应贷款并按有关约定使用贷款;

  (7)按时还本付息;

  (8)按照银团贷款合同的约定向各成员行提供自身的财务资料和其他与贷款有关的资料,接受代理行和各成员行的监督检查;

  (9)按照银团贷款合同的约定承担违约责任

  (10)银团贷款合同或其他相关法律文件约定的其他权利义务。

  2.牵头行及其主要权利义务

  直接银团贷款中的牵头行又称安排行,是指接受借款人的委托,负责组建银团以向借款人发放银团贷款的银行。牵头行通常是由借款人根据贷款需要而物色的,一般应为实力雄厚、在金融界享有较高威望、与其他银行有广泛业务联系并与借款人关系密切的银行。

  牵头行实际上扮演着直接银团贷款的组织者的角色,主要起到沟通借贷双方的桥梁的作用,具体来说,牵头行的权利义务主要包括:

  (1)接受借款人的委托,以承诺书的形式承诺为借款人物伶贷款银行并向借款人提供贷款的基本条件;

  (2)准备信息备忘录;

  (3)向潜在的贷款人发送信息备忘录和参加银团贷款的邀请函;

  (4)向潜在的贷款人如实披露其所知悉的借款人的全部事实,因为欺诈或疏忽而对重大事实作了错误陈述或存在实质性遗漏并致使成员行因此遭受损失的,牵头行需要对此承担相应的法律责任(此责任可以通过技术手段予以排除,如明确规定各成员行独自对银团贷款进行调查和评审,各成员行对银团贷款做出的判断和决定不依赖于牵头行提供的信息备忘录等);

  (5)选择银团律师,组织成员行、借款人和担保人等有关当事人对银团贷款合同及银行间合作协议等相关法律文件的起草和谈判工作,组织有关当事人签署银团贷款合同及银行间合作协议等相关法律文件;

  (6)协助借款人准备首次提款的相关基本文件并监督各成员行首期贷款的到位情况;

  (7)向借款人收取杂费等费用;

  (8)享有参加行享有的权利并承担参加行应承担的义务;

  (9)银团贷款合同、银行间合作协议或其他相关法律文件约定的其他权利和义务。

  需要说明的是,直接银团贷款中牵头行的部分权利义务集中于银团的组建阶段,具有较强的阶段性,除银团贷款合同或银行间合作协议另有约定外,当银团正式组建并签订了银团贷款合同后,牵头行就成为普通的参加行,和其他参加行处于平等地位,享有相应权利并承担相应义务,至于银团贷款的日常管理工作则由代理行负责。

  3.代理行及其主要权利义务

  直接银团贷款中的代理行是指接受各成员行的授权,代表银团对银团贷款进行日常管理的银行。如前所述,在银团贷款合同签订后,牵头行对银团贷款负有的组织责任结束,银团贷款的日常管理职责由代理行承担,主要包括贷款的发放和回收、贷款的贷后管理、协调成员行之间以及成员行与借款人和担保人之间的关系、违约事件的处理等,由此可见,代理行在直接银团贷款中具有非常重要的地位与作用,加之代理行可以向借款人收取代理费等费用,代理行在对银团贷款进行日常管理过程中也可以间接获得有关利益,因此,直接银团的代理行的选任应非常慎重,同时对代理行的违约责任的约定也应尽可能的明确化和细化,在实际操作过程中.代理行大都由借款人与银团各成品行协商后确定。

  一般来说,代理行的权利义务主要包括:

  (1)负责贷款的发放和回收,主要包括接到借款人的提款通知后对提款通知进行审核,审核通过后及时通知各成员行按规定的时间、金额和放款方式放款;在贷款本金和利息偿还之前的一定时间书面通知借款人本期利息金额、本金金额及在各贷款人之间的分配金额;在付息日和还款日将收到的本息和违约金等款项分付到各成员行指定的银行账户中;不得以任何形式对借款人的贷款进行任何形式的挪用或截留等。

  (2)负责贷款的日常管理,主要包括为借款人开立有关账户并对其进行严格监管;监督借款人按照银团贷款合同约定的用途使用贷款;检查借款人和担保人的经营情况和资信情况;监督担保人按照担保合同的约定履行义务等。

  (3)负责银团内部及银团与借款人、担保人之间的联系与沟通,主要包括将收到的借款人或担保人向银团发送的通知等文件及时通知各成员行;将银团发送给借款人或担保人的通知等文件及时送达借款人或担保人;接受各成员行的询问并及时反馈等。

  (4)召集并主持银团会议,实施银团会议的决议。

  (5)处理违约事件

  (6)勤勉尽职地履行职责,不得利用代理行的地位为自己牟取不正当利益或损害其他成员行的利益。

  (7)对违反银团贷款合同及银行间合作协议约定的行为或不履行职责的行为向各成员行承担违约责任或赔偿责任。

  (8)向借款人收取代理费等费用。

  (9)辞去代理行的职务。

  (10)享有参加行享有的权利并承担参加行应承担的义务。

  (11)银团贷款合同、银行间合作协议或其他相关法律文件约定的其他权利和义务。

  4.参加行及其主要权利义务

  直接银团贷款中的参加行是指除牵头行和代理行外,参加银团并按其承诺份额提供贷款的银行。相对于牵头行和代理行来说,参加行在银团中居于次要地位,其一般不直接参与贷款的管理,参加行和牵头行、代理行统称为成员行。

  一般来说,参加行的权利义务主要包括:

  (1)参加银团贷款合同及银行间合作协议等相关法律文件的谈判,签署有关法律文件;

  (2)按照银团贷款合同及银行间合作协议等相关法律文件的约定承担向借款人发放贷款的义务,包括按时、足额及任何时刻均按约定比例发放贷款等;

  (3)通过代理行从借款人处收取贷款本息和违约金等款项;

  (4)通过代理行了解借款人和担保人的资信状况和经营情况

  (5)通过代理行了解银团贷款合同的履行情况,并取得与银团贷款有关的文件资料;

  (6)向借款人收取承诺费等费用;

  (7)转让贷款额度,包括已经发放的贷款和尚未发放的贷款;

  (8)独立向借款人或担保人提出索赔(从银团的统一性和平衡各成员行利益的角度考虑,此项权利可以考虑加以限制,如需经银团会议表决通过或者统一授权代理行行使等);

  (9)建议召集或召集银团会议,参加银团会议并行使表决权,履行银团会议的决议;

  (10)提议罢免代理行;

  (11)将收到的借款人或担保人发送的通知等文件及时通知各成员行;

  (12)禁止就银团贷款合同项下的债权对借款人或担保人在其开立的账户内的款项行使抵销权;

  (13)未经银团会议通过,禁止提前收回贷款、停止发放贷款、拒绝发放贷款等;

  (14)禁止从事不利于银团贷款的行为;

  (15)银团贷款合同、银行间合作协议或其他相关法律文件约定的其他权利和义务。

  需要说明的是,在直接银团贷款中,牵头行和代理行实际上相当于具有特殊权利和义务的参加行,因此牵头行和代理行除了享有牵头行和代理行特有的权利并承担其特有的义务外,还应享有参加行共同享有的权利,并承担参加行共同承担的义务,即对于本部分内容涉及的参加行的权利义务,牵头行和代理行同样应当享有并承担。

  5.担保人及其主要权利义务

  直接银团贷款中的担保人是指向债权人提供担保,对债务人在银团贷款合同项下的债务向银团成员行承担担保责任的企业或其他组织。在直接银团贷款中,担保人提供的担保可以是保证抵押质押,也可以是法律规定的其他形式的担保。

  担保人在直接银团贷款中的权利义务主要包括:

  (1)出现担保合同约定的相关情形时,按照担保合同的约定承担担保责任;

  (2)按照担保合同的约定承担担保责任后,向反担保人或借款人进行追索;

  (3)担保合同或其他相关法律文件约定的其他权利义务。

  (二)银团内部的成员行之间的法律关系

  1.代理行与其他成员行之间的法律关系

  从上述代理行的权利义务以及参加行的权利义务的内容可知,代理行与其他成员行之间实际上是一种委托代理关系,即代理行实际上是作为银团各成员行的委托代理人,根据各成员行的授权而履行对银团贷款进行日常管理等职责的,这在银团贷款合同和银行间合作协议关于代理行职责的条款中往往也有相应表述,如“各成员行不可撤销地授权代理行行使本条规定的职责”等,在这种情况下,代理行作为各成员行的代理人,其在授权范围内实施的代理行为的法律后果应由银团各成员行共同承担,但代理行超越授权范围而实施的行为的法律后果则应由其自行承担(此时又涉及表见代理和善意第三人的问题,如果代理行的行为构成表见代理,则可能会对银团其他成员行产生非常不利的影响,为了避免这种情况的出现,可以考虑在银团贷款合同中明确各成员行对于代理行的授权的范围,同时强调代理行实施的重大行为应出具银团会议的决议或其他成员行共同出具的函等)。

  既然代理行与其他成员行之间是委托代理关系,因此代理行与其他成员行之间的权利义务应适用民法通则和合同法中关于委托合同的规定,因此在起草银团贷款合同和银行间合作协议中关于代理行职责的条款和参加行的职责的条款时,可以参照民法通则和合同法中关于委托合同的规定,以利于更加规范直接银团贷款。

  2.各成员行之间的法律关系

  直接银团贷款的各成员行是基于合同而联系在一起的,故各成员行之间为合同关系,主要包括银团贷款合同、银行间合作协议等,各成员行在上述合同项下的法律关系具有如下特征:

  (1)各成员行之间的地位平等。直接银团贷款中的各成员行之间的法律地位平等,主要体现为平等参加银团贷款的相关谈判,按照贷款份额利益共享、风险共担,包括按照贷款份额的比例发放和回收贷款,按照贷款份额享有担保和保险权益,按照贷款份额行使银团会议表决权等。

  (2)各成员行之间的权利与义务相对独立。直接银团贷款中的每个成员行所承担的权利与义务是相互独立的,彼此之间不存在连带关系,即每个成员行均独立享有其在银团贷款合同项下的权利,同时也均独立承担其在银团贷款合同项下的义务,某成员行放弃其在银团贷款合同项下的权利并不构成其他成员行放弃其在银团贷款合同项下的权利,某成员行不履行其在银团贷款合同项下的义务亦不构成其他成员行不履行各自在银团贷款合同项下的义务,同时相应责任由该成员行白行承担,除银团贷款合同另有约定外,其他成员行对此不承担任何责任。

  (三)银团成员行与借款人和担保人之间的法律关系

  1.银团成员行与借款人之间的法律关系

  直接银团贷款的成员行与借款人之间是债权债务关系,这种债权债务关系是相对的:成员行对借款人负有按照银团贷款合同的约定发放贷款的义务,借款人享有要求成员行按照银团贷款合同的约定发放贷款的权利;借款人负有按照银团贷款合同的约定向成员行偿还借款本息的义务,成员行享有要求借款人按照银团贷款合同的约定向成员行偿还借款本息的权利。

  换言之,成员行与借款人实际上是互享债权和互负债务的,对于已经发放的贷款,借款人负有按照银团贷款合同的约定向成员行偿还借款本息的义务,成员行享有要求借款人按照银团贷款合同的约定向成员行偿还借款本息的权利,此部分贷款属于成员行对借款人享有的债权,成员行在通知债务人后即可予以转让;对于尚未发放的贷款,成员行对借款人负有按照银团贷款合同的约定发放贷款的义务,借款人享有要求成员行按照银团贷款合同的约定发放贷款的权利,此部分贷款额度属于成员行对借款人负有的债务,成员行需取得债务人和担保人的书面同意后方可予以转让。

  需要特别说明的是,直接银团贷款中的银团是由牵头行接受了借款人的委托后组建的,故牵头行与借款人之间除了具有银团贷款合同项下的债权债务关系外,还存在着委托关系,此处的委托关系亦应受到民法通则和合同法的调整。

  2.银团各成员行与担保人之间的法律关系

  银团各成员行与担保人之间是担保关系,当借款人违反银团贷款合同的相关约定时,成员行有权根据担保种类的不同而要求担保人承担相应的违约责任,担保人对成员行的主张除享有担保合同和相关法律规定的抗辨权外,还享有借款人拥有的抗辩权,同时担保人承担了担保责任后有权向反担保人和借款人进行迫索。

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参考文献

  1. 1.0 1.1 张德荣,方登发.金融法律实务前沿[M].ISBN:7-5036-7273-0/D922.280.4.法律出版社,2007.
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