法律技术

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　关于法律技术，《牛津法律大辞典》的诠释是：“法官和律师的实践技能，以及利用和应用他们的知识决定争议或得出其他希望结果的手段。每一法律实践的领域都有一套实践技能和方法。在决定争议中，有关的技术是：拟具诉状、取证、解释立法，以及掌握先例。

　　根据这一定义，“法律技术”的要领可作如下分析：

　　第一，法律技术是一种法律活动中的实践技能，也是从事法律工作所必需的基本手段如果将法律实践的过程进行划分，那么，明显的，它包括两个基本的部分：一是知识的应用；二是技术的采纳。从后者的角度而言，它是通过司法界约定俗成的技术规则，寻求解决案件的方法或手段的一种必经流程。以此而言，法律技术保证了法律职业的某种“精英”性质，将未经此种“历练”的人排除在外；同时，它也有利于职业共同体相关传统与价值的建立与维系，从而形成法律权威的社会基础。

　　第二，法律技术存在于任何一个法律领域内，与具体的司法实践相结合。这一特点与法学本身的特色相关，与其他类型的学科，例如哲学、历史学相比，法学实质上是一种介乎人文科学和社会科学之间的学科，它既要注重法律的价值、本质等有关人类终极关怀的基本问题，同时又要涉及具体的法律操作和法律应用，具有“经世致用”的学科功能。如果要使法律成为一种理性的活动，就离不开相应的技术规则作为支撑。因为“技术”本身在某种程度上就是人类实践经验的总结．法律的进步在某种程度上也是法律技术的完善与人性化。

　　(一)文本分析

　　1．类型化思维技术

　　法学中的“类型”，是一种思维方法论。一般都是发生在抽象概念的逻辑体系中，不足以掌握生活中的现象和意义，主要呈现出多样性的形态。一些学者借助某种“典型”或者“标准形态”的设定，来对类似的情境进行诠释。就是说，概念是人们分析问题的抽象工具，但同时却显得过于呆板。

　　2．法律注释技术

　　人们在理解法律规范的时候，都是从理解法律条款的意义开始的，法律只能作为人们理解定义的基础。也就说，如果某一法律规则不能被社会接受和理解，就不能成为规范并预测人们行为的用处。对于具有法律职业的人来讲，按照职业的共同体准则去理解法律的意义，是作为法律职业者的首要条件。

　　3．法律原则适用技术

　　法律原则的具有重要性，因为法律原则适用法律是人们熟知的。如果法律规则不能解决某个个案时，法官就必须引用法律原则来解决纷争。也就是说，法律原则只要在模棱两可的情况下，才比较适用。这个时候用原则取代规则，会产生司法的实质不公的问题。

　　4．不确定法律概念的判断技术

　　与不确定法律概念相对就是确定的法律概念。严格的说，任何一个法律概念的都应该包含事物的所有主要特点。这样可以用逻辑推理的方式来对事物进行评价。虽然这只是一种理想状态，在通过概念描述客观事物的时候，在法律实践上还有一定的疑问。法官在对一个案子是否符合规范来说，对于规范中的含义没有明确的说明估计。当将这些模糊的、抽象的术语用于现实的个案，就必须考虑其适用技术的范围。

　　(二)事实发现技术

　　事实发现技术就是对与“法律”处于同等地位的“事实”的认定与发现的研究。

　　1．法律事实采证技术

　　在事实调查技术和收集技术上，如何发现法律事实的技术问题，对于大多受制于伦理的规则是有限制的。这就是为什么法律事实的采证规则必须结合技术和人文两个方面来确认。

　　2．法律事实判断技术

　　对于收集、调查的证据是否是定案的根据，还根据相关的技术规则对其进行鉴定。比如一些“询问”“质证”等，这些词语都要进行程序化和伦理规则的确定。

　　3．法律事实解释技术

　　法律事实的解释也可以说成是法律行为的解释。有不少学者把法律事实的解释直接当成了法律解释的对象。对于法律事实是必然要解释的，但是这跟法律解释还不是同一个范畴的。司法活动要是被分为“事实”与“法律”的话，那么“事实”就是法官用诉讼的手段再现整个案发过程，对于这个来讲，主要不是对当事人的内心动机来推断的，而是针对法律上对外部行为的评价，最后根据法律对其进行处理。

　　法律技术作为一种工具具有科学性，当其与法律价值这个主观色彩很浓的事物相结合的时候，就注定了法律技术必然要“将科学追求与人文精神结合起来”，并融合经验与理性——法律技术作为一种“理性所发展的经验和被经验所考验过的理性”，统合了人类认识社会问题的两种基本格式。正是在立法和司法两个领域，法律技术的有用性得到最为充分的体现，法律技术本身所具有的特性和其所包括的范围正是在司法和立法过程中得以被界定，具体化为立法技术与司法技术。笔者想将立法技术与司法技术综合在一起，分析共同体现并存在于这两个过程之中的由法律技术的内涵所决定的其外延。

　　(一)逻辑的技术

　　虽然立法的逻辑判断模式与司法的逻辑判断模式是正相反的，但不论是在立法还是在司法的过程中，逻辑技术的运用都是必不可少的，“对于理论的逻辑操作使从事法律的人脱离于普通人群一，立法的过程是将为社会共有的最基本的价值通过对法律技术的运用转化为法律所承认的价值：而司法的过程就是将该价值体系内的价值具体到各法律关系之中。立法者和法官在这个过程之中，必然会做出各种法律价值判断，而做出判断的中介之一就是逻辑技术——在互相冲突的价值体系之中如何做出选择，在同一价值体系之内某一具体的法律关系之中有可能互相冲突的价值之间如何平衡，社会变化所带来的价值变化如何体现于法律之中等等，这些问题的解决都需要法律技术意义上的逻辑的介入。在此类情况下，立法者和法官不能运用日常生活中的逻辑去分析问题，比如对于普通人群来说，当正义与效率发生冲突的肘候，当然会将正义放在首要的位置；但是对于一个职业的法律人来说，判断的逻辑却完全不同，其出发点必须超越特定的社会关系，而放眼整个社会以及整个价值体系，以使每一个具体的价值判断与体系保持整合性。所以，在此时此地某个具体的价值判断中，可能会将正义置于首位，而在彼时彼地的某个价值判断中则可能会将效率置于首位。只有经过职业的逻辑训练，才能够在这些复杂的价值关系之中做出适时的正确的判断。在法律意义上对于价值的逻辑判断，是不可避免地加入进立法者与法官的个人喜好与倾向的，但是，由于经过法律逻辑思维的训练，这种主观性的成分会在最大程度上被降低。诚然“法律的生命不是逻辑，而是经验”，但是，如果没有逻辑这个中介，经验要在法律生命的延续中发挥作用是不可想象的，理性的逻辑思维是法律生命的载体。

　　(二)词语的技术

　　“所谓法律，是指以词语的方式对人们的社会行为所作的规定。词语构成了法律之为法律的基本元素，法律要通过其特有的逻辑思维发挥有效的社会控制功能，必须要将逻辑的技术与词语的技术相结合。作为法律技术之一的词语技术的功能包括两面：“其一，它是法律所特有的思考手段：其二，它又是法律所特有的传递手段。作为思考手段，因为“法律条文中的概念通常由内容不甚明确的日常用语所构成。即使赋予某一技术概念以特有的含义，亦无法覆盖生活中的方方面面。”4法律词语所指称的概念必须属法律所特有。日常用语一旦被应用于法律领域，就被赋予了特定的意义，而必须与未被纳入该领域的用语严格区分开来，日常用语的广泛含义会在不同主体间产生无数种所谓“正确”的理解，作为职业法律人的法官亦无法通过对这些词语的运用而确立统一价值体系之内的权威的价值判断。尤其是在现代社会，法律愈发重要的地位对法律技术提出了更高的要求，对法律词语的明确程度的要求也越来越高。对于法律逻辑技术的运用使得法律人能够在纷繁复杂的社会关系中做出符合法律价值体系整合性的要求的价值判断。同时，逻辑技术发挥作用的基础就是构成“法律命题”的词语，逻辑技术的严谨性要求可供其操作的词语亦具有严谨性和特殊性，在这些词语有严格的特殊内涵的前提下，通过逻辑思维进行的判断，从丽得出几近唯一的结论。这种唯一性要求正是法律作为区别于其他社会控制手段的特性之一。

　　法律的教化功能的实现需要对于法律所确认的价值体系以及依据法律在该体系之内所做出的价值判断为社会所知晓和遵守。要通过法律将社会认可的价值体系和价值判断以可传递的行使表现出来，必然要采用一种直观、可操作，不易产生歧义的词语。立法者的任务是确立为社会所遵循的规则，所以，这种规则的内容必须做到最大程度上的意义明确和专业意义上的可操作性，因为如果只是单一的可操作性，而不做专业意义上的要求，则规则便可为任何人所应用，不具备专业性，从而难以产生权威性；意义明确，则会尽量避免产生歧义，除了社会普通人群能够依此规则行为外，主要的目的是使法官在操作时做出的结论尽可能是唯一的。从较小的范围来看，某一特定法律关系之中，法官能够将审判的结论向当事人传达：而从较大的范围来看，一个确定的权威性价值判断也能够通过审判向特定法律关系之外的人传达。以上是在共时性的角度说明词语的传递作用，从历时性角度看，审判中的传递能够为将来可能发生的具体事件提供价值判断的依据。

　　人类各种冲突的产生，可以归结为见解的不同，这是由于不同的利益集团的利益冲突所决定的。如对见解的不同进行裁决直接诉诸力量的对比关系，则争议在现实中就可以得到解决，无需诉诸法律，并且在很爹睛况下，通过该种方式解决冲突的效率高于通过法律，但显而易见的是，在这种情况下，冲突的解决并不彻底，只是符合了“胜者为王，败者为寇”的最原始逻辑。这就是为什么还要通过法律的途径来裁决见解的不同。原因就在于现实的社会关系对于人们的行为方式有某种必然的要求，其实反映在人类的行动中就是人们对于各种社会价值的接受与遵循。法律正是有着这种潜移默化的功能，使得处于支配地位的价值体系能够为社会所共有，而通过法律实现这一目的，使对于法律价值的判断完全变成一种感觉。

　　虽然将价值问题转化为技术问题在社会控制方面是必须的，但并不存在将所有的价值都转化为技术的可能性。无疑，在现实的社会关系之中，最基本的为社会所共有的价值体系的内容是非常广泛的。通常在道德领域之内，这些价值是可以得到承认和体现的，道德通过其影响力作用于人的行为而使这些价值得到实现。法律在转化这些价值的过程中，并不能涵盖几乎所有的为现实的社会所需要的价值。因法律引入技术成分，在将价值问题转化为技术问题时，虽然价值的实现能够更为可供操作，因而在某种程度上比之道德更具效率，但正是由于技术本身所固有的可操作性的特征，注定其对于更为抽象的价值来说，无法将所有的现实社会关系之中的价值问题全部转化为可操作的技术问题，列入法律规范之中。所以，价值是受到技术限制的，只有能够转化为技术的价值才是法律承认的价值，那些虽为道德所提倡但不能为技术所转化的价值对于法律来说是没有意义的。价值这一概念，本身就涵盖了较高的主观性的成分和相当程度的抽象性，而技术作为一个客观性极高并是为具体化而存在的概念，当其与价值相结合的时候，必然会产生矛盾。法律技术的存在使得价值转化为可操作的规范，也正是法律技术使得价值的转化受到局限。

　　如前所述，法律也许并不是最为有效的解决冲突的式，但人们仍旧追求利用该方式解决冲突，因为传统的简单暴力化的武力方式虽然有较高的效率，但是不能使问题得到根本的解决：而宗教与道德可以使人在主观方面接受解决问题的结果，却不是最有效率的。法律通过对法律技术的运用，得以综合这两种解决冲突的方式的优势而尽量避免其劣势的扩大化，所以法律技术的存在为法律成为必然和可能提供了契机。