无效抵押
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无效抵押(hipoteca inoperante)
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什么是无效抵押[1]
无效抵押是指抵押权的设定无效，它所产生的法律后果是抵押权人的债权得不到有效的保障。
无效抵押的认定[2]
抵押行为除因不符合上述条件而无效外，无效抵押行为有以下表现形式：
(一)“无权擅抵”行为。
抵押人不论是债务人还是第三人，其所提供的抵押物必须是自己所有的或经营管理的财产，否则，抵押行为就无效。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(修改稿)第124条第一款指出：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”如实践中，有的当事人为了向银行贷款，自己又无财产可供抵押，就采取欺瞒手段向他人借产权证书或价值高的物品设定抵押。这种“无权擅抵”行为不仅违反了法律规定，而且严重地侵害了财产所有权人的合法权益，应认定抵押行为无效。
(二)“共产私抵”行为。
共同财产的所有权属全体共有人共有，任何人不得私自占有、使用、处分或支配。如果抵押人以共同共有的财产设定抵押权的，必须取得其他共有人的书面同意；如以按份共有财产设定抵押权的，仅限于属抵押人所有的那部分财产。这是由于有的共有财产(如房地产、存款单)的产权证书、单据暂由某共有人保管，保管人若利用便利条件，以共有财产作抵押时，就会损害其他共有人的合法权益。这种以共同财产私自抵押的行为即无效。
(三)“一物多抵”行为。
抵押人以同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设定抵押的部分再行抵押的行为，在实践中最常发生，这也与经办审查不严有关。如泉州市某一时装公司系合资企业，为了向银行或单位或个人借款，就采用“一物多抵”的方式，在短短的1年内以三处房地产抵押借款11次，数额达435万元；其中仅以一处土地使用权及地面上的未装修建筑物为抵押物，先后持该地的建设用地申；请审批表、规划许可证等证书(并非土地使用权证)，向银行贷款达8次，总计395万元，其中向某银行贷出4次达200余万元。这种以一处财产作多头重复抵押的行为显然是无效的。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(修改稿)第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占用并负责保管，在抵押期间，未经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”但如经抵押权人同意的有效，清偿时按抵押的先后顺序受偿。
(四)“多债一抵”行为。
在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力，同时也剥夺了其他债权人的受偿权，即侵犯了其他债权人的合法权益。根据我国《民法通则务第四条、第五条的规定，应认定该抵押行为无效。
无效抵押的特殊情形[3]
无效抵押可能会出现在许多情形中，因抵押权为从权利，所以可能在主债权无效、被撤销后而导致其无效，也可能因抵押人的原因而无效，如国家机关作为抵押人或者公司的董事、经理在公司财产上设定抵押权或者破产人或者破产案件被法院受理前6个月的债务人的抵押等，也可能因抵押物的原因而导致无效抵押，如以禁止抵押的财产为抵押的标的物等。但除此之外，在实践中还有一些特殊情形下的无效抵押，应特别注意。
(一)以他人之物抵押及恶意抵押
1．以他人之物抵押
以他人之物设定的抵押权，因为我国不承认抵押权的善意取得，所以在这种情形下抵押权无效。
2．恶意抵押
在债务人有多个债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了清偿其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益的，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。但需要注意的是必须强调其中的恶意串通，恶意串通是指债权人知悉债务人有其他债权人并且知悉该债务人已陷于支付危机，却仍然与债务人订立抵押协议。但下列情形通常不属于恶意串通：债务人在被担保债权发生之初即为该笔债权提供抵押，债务人将部分财产在事后为债权人设定抵押，但仍有能力清偿其他债权人的债务；债务人为债权人之一设定抵押时，其他债务未到期，债务人尚不对其他债务负清偿义务；在部分财产上设定抵押不能证明债务人与债权人恶意串通。
(二)流质抵押无效
在债务人届期不履行债务时，债权人(抵押权人)有权直接取得抵押财产所有权的约定，在民法中被称为“流押条款”、“流质条款”或“抵押物代偿条款”，但流质抵押条款无效仅指该条款无效，其不影响抵押合同其他部分内容的效力。当事人不仅不得约定该条的内容，而且在下列情形下，也会被认为属于流质抵押条款而被认为无效：在借款合同中约定，如借款人到期不归还借款时，由贷款人自行处置抵押物；或者当事人虽然未在抵押合同中签订流质抵押条款，但在债权已届清偿期后，抵押权人与抵押人订立延期清偿合同，在延期合同中约定如抵押人在延期内仍未清偿债务时抵押物归抵押权人所有或交由抵押权人经营；或者债务人与债权人订立不动产出售合同，但并不转移不动产的占有，仍然由债务人占有不动产，而由债权人将不动产的价款支付给债务人；在合同中约定债务人应当在一定的期限内履行债务以赎回该不动产。
立法禁止流押条款的目的主要是保护债务人、债务人的其他债权人及抵押人的利益，防止国有资产流失。因为债务人在进行抵押贷款时，往往处于急迫困窘之时，而债权人多会利用这一机会，迫使债务人订立流押条款，以价值非常大的抵押物担保数额较小的债权，而寄希望于债务人到期不能清偿债务，以获得抵押物的所有权，在这种情形下，债务人的利益将受到极大的损失，这也违反了民法规定的公平、等价有偿的原则。如果流质条款合法，在抵押人没有足够的财产来满足其他债权人的债权时，抵押人可能会与抵押权人恶意串通，通过签订流质条款这种合法的方式，来逃避其对其他债权人的债务，这样会给其他债权人造成损害。如果流质契约合法，在抵押人不是债务人的情形下，债务人就有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，并以此来损害担保设定人的利益。如果债务人的财产不足以偿还债务时，抵押人的利益受到损害的可能将特别大。尤其我国当前国有经济占有相当大的比重，以国有资产设定抵押的情形极为普遍，如果允许流押条款，国有企业的负责人有可能利用这种手段逃避国有资产管理部门的监管，从而造成国有资产的流失。
但对此问题理论上也存在不同的观念，认为约定在债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物的所有权移属抵押权人的，抵押条款有效。但非经登记，不得对抗第三人。其理由是如果抵押权人有损害抵押人利益的行为，仅仅通过合同法中的无效合同及可撤销合同的规定即可解决，而不用规定流押条款无效。而且规定在债权届期未清偿时，转移抵押物的所有权并不一定会损害抵押人的利益，所以法律没有必要规定流质条款无效。当然，需要明确的是在我国法律未作出修改之前，流质条款是无效的。
