流质契约

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流质契约（Fluidity Contract）又称为“流押契约”、“流抵契约”、“抵押物代偿条款”

　　流质契约，是指当事人在签订抵押合同时，或者债权清偿期届满前，约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。

　　《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”

　　流质契约的认定是实践中的一个难题。如果当事人在抵押合同中明确约定，债务人在债务清偿期届满不履行债务，抵押财产的所有权转移为抵押权人所有的，自然可以认定流质契约的存在。然而，实践中当事人签订流质契约的内容和形式多种多样，认定起来并非易事，需要认真加以分析。我们认为，认定流质契约需要把握以下要件。

　　（一）须当事人间存在抵押等担保法律关系

　　流质契约存在于抵押法律关系中，是指当事人双方在抵押合同中或债务履行期届满前约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得抵押物所有权。抵押权作为担保物权，并不移转标的物的占有，抵押设定后仍由抵押人占有抵押物，只有当债务履行期届满，债权未受清偿时，才能以抵押物折价或变价款优先受偿，而只有在抵押及相类似的法律关系中，才会存在债权到期未受清偿以担保物作价受偿的问题，因此，流质契约须存在于抵押法律关系中，没有抵押等担保法律关系的存在，也就不存在流质契约。

　　（二）须约定债务未清偿时抵押物转归债权人

　　流质契约最明显的特征是在债务履行期届满，债务未受清偿时，抵押物直接归债权人所有，然而并非所有以抵押财产径直冲抵担保债务的约定都是无效的，如果当事人约定该抵押物经双方估价清算后直接冲抵担保债务，这属于对抵押权实行方式的约定，本身应属有效。上述约定与流质契约的区分关键在于合同是否排除了抵押权实行时对债权债务以及抵押财产的清算程序。如果债务人和抵押权人在合同中约定对抵押权的实行采用抵押财产折抵的同时，又约定排除清算程序的，则构成流质契约；反之，应当属于抵押权实行方式的约定。王利明教授指出：“严格地说，折价确定的仍然是物的价值，并没有排除实现担保物权时对债权债务以及担保物的清算程序，在性质上仍然属于担保物权的实现方式之一，而流质契约则预先规定将担保物的所有权转移给债权人，所以与流质契约是不同的。

　　（三）须在债务履行期间届满前约定

　　禁止流质契约只限定在债务履行期间届满前，因为在债务履行期间届满前，对于债权债务及抵押物的价值均未进行清算，其价值未能最终确定，有可能过分高于或低于被担保债务的数额。如果当事人在债务履行期届满债务人不履行债务的，抵押权人可以与抵押人协议将抵押财产折价归抵押权人所有，因为债权人与抵押人之间达成的这种协议具有代物清偿契约的性质，属于当事人对抵押权实行方式的约定，虽然它同样会发生抵押财产所有权转让于债权人的结果，但两者具有本质的不同。两者的区分应以合同达成的时间为标准：凡是在债权已届清偿期后达成的协议，为抵押财产折价协议；相反，凡是在债权尚未届清偿期之前达成的以债务人不履行债务时直接转移抵押财产所有权为内容的协议则为流质契约。

　　目前，民法学界一般认为，世界各国和地区的民事立法对流质契约主要采取禁止的态度。但实际上，各国民法对流质契约的态度并不相同，主要有以下三种。

　　(一)禁止主义

　　一些大陆法系的国家和地区对流质契约采禁止的态度。《法国民法典》第2078条第2款规定：“允许债权人不经任何手续、自行取得或处分出质物的任何条款，均无效。”《瑞士民法典》第894条规定：“质物的所有人因质权人未受清偿而归属于质权人的约定，无论何种情形，不生效力。第816条规定：” 债权人的不动产担保债权未受清偿时，其担保物的所有权即归债权人所有的约定，无效。“ 《日本民法典》第349条规定：”出质人，不得以设定行为或债务清偿期前的契约，使质权人取得作为清偿的质物的所有权，或使质权人不依法律所定方法处分质物。“ 《意大利民法典》第1963条(不动产典质)规定：”凡约定在未履行债务(参阅第2744条)的情况下同意将不动产所有权(参阅第812条)转让给债权人的任何约款，包括契约缔结后的约款(参阅第1326条)均无效(参阅第1419条)。我国台湾地区“民法” 第873条第2款规定：“约定于债权已届清偿期，而未为清偿时，抵押物之所有权，移属于抵押权人者，其约定为无效。” 第893条第2款规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，质物之所有权移属于质权人者，其约定为无效。”

　　在上述各国和地区民法的规定中，法国和日本规定，流质契约的禁止仅适用于质押;瑞士和我国台湾地区规定，流质契约的禁止既可以适用于质押，也可以适用于抵押;意大利规定，流质契约的禁止只适用于抵押。可见，即使在规定流质契约禁止的国家，也并非都规定了流质契约的禁止既适用于抵押也适用于质押。

　　(二)放任主义

　　在大陆法系，也有为数不少的国家的民法典没有关于流质契约禁止的规定，《德国民法典》和晚近颁布的《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《蒙古国民法典》以及《越南民法典》都是如此。这表明，这些国家的民法对流质契约采取放任的态度，是否订立流质契约，听凭当事人的意思自治。

　　(三)允许主义

　　在英美法系国家，不但没有关于流质契约禁止的规定，反而有允许流质契约的规定。美国《统一商法典》第9-501条第1款规定：“受担保方……可以就其权利主张获得法院判决，也可以断赎担保物,或者以其他方式通过可行的法律程序兑现担保权益。”第9-505条第2款规定：“在涉及消费品的任何其它情况下或涉及任何其它担保物时，占有担保物的受担保方可在发生违约后提出保留担保物以抵偿债务的建议。

　　涉及消费品时，仅需作出上述通知即可。”在美国，有些州还允许债权人以“没收”(即斩断财产所有人与财产的权利关系)的方式实现债权，其中，严格没收(strict foreclosure)就是由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。此所谓“断赎担保物”和“严格没收”，实际上就是流质契约。

　　我国大陆的民事立法对于流质契约采取禁止主义。我国《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”不仅如此，物权法草案和物权法的两个专家建议稿也都明确禁止流质契约。我国《物权法》第186条和第211条也对流质契约采取绝对禁止的态度。 即使担保物的价格与债权额相当，仍为无效。

　　（一）维护债务人的利益

　　债务人一般在经济上处于弱势地位，其在签订抵押合同时，往往会因眼前一时的急需而不惜以价值较高的财产担保小额债权。债权人也会利用债务人这种不利处境而提出种种苛刻的条件，迫使其签订流质契约。如果允许流质契约有效，则在债务人不能履行债务时，就会使债权人不经清算程序即取得抵押物的所有权，这实际上是一种暴利行为，严重损害了债务人的利益，也违反了民法的公平、等价有偿原则。正如学者们所指出的：“债务人举债多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物供作较小债权担保，图谋债务人清偿不能时不经任何程序而取得担保物的所有权，牟取非分利益。由是，从保护处于弱势之债务人的角度，流质契约应予禁止。

　　（二）保护债权人的利益

　　实践中，并非所有的流质契约都不利于债务人，有些时候它也可能损害债权人的利益。债权人如果在订立合同时对标的物的价值作错误的估计，或因市场行情的重大变化而使标的物的价值暴跌，或由于对债务人的信誉为过分的信赖，而没有要求与债权数额相等的抵押物担保，如果承认流押契约的效力，则债权人只能获得标的物的所有权，而债务人则可以拒绝为债务清偿。因此，禁止流质契约，从债权人的角度而言，也可以防止抵押权设定后，抵押物价值急剧下降，导致债权人的债权不能完全实现的风险，从而维护债权人的利益。

　　（三）维持抵押权的价值权性

　　抵押权是一种变价受偿权，以取得物的交换价值为目的，只有在债务履行期限届满，债权未受清偿时，才能以抵押物折价或以其变价款优先受偿。在抵押物折价或变价清偿债务时，要经过清算程序，对抵押物价值进行评估，以抵押物折价或变价款对债务进行清偿。对于超出债务数额的部分变价款，仍归抵押人所有，对不足清偿的部分由债务人继续履行。而根据流质契约条款，抵押权人与抵押人不经任何程序，即由债权人取得抵押物的所有权，这与担保权的价值权性有违，担保物未经折价或变价，就预先约定担保屋移转于担保权人所有，与担保权的变价受偿性不符。造成价值转移失衡，损害债务人的利益。

　　(一)禁止流质契约的利弊分析

　　1、禁止流质契约的益处

　　(1)有利于保护担保设定人及其其他债权人的利益。在担保物的价值不是一般的高于而是过分高于被担保的债权额时，如果允许流质契约，则不仅会造成担保设定人与担保权人(债权人)之间的利益失衡，造成显失公平，在担保设定人没有足够的财产以满足他的其他债权人的债权时，还会造成担保设定人的其他债权人与担保权人(债权人)之间的利益失衡。这可能正是一些国家和地区的民法禁止流质契约的主要原因。

　　(2)有利于防止担保设定人与担保权人串通以逃避债务、损害担保设定人的其他债权人的利益。如果法律允许流质契约，那么，担保设定人与担保权人就有可能恶意串通，通过订立流质契约这种合法的方式，来逃避担保设定人对其其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害。

　　(3)有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。在担保设定人非为债务人的情况下，如果允许流质契约，那么，债务人就有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，并以此来损害担保设定人的利益，特别是在担保设定人不能及时、有效地对债务人行使追偿权的情形下，担保设定人的利益更有可能受到损害。

　　2、禁止流质契约的弊端

　　(1)人为地增加了担保物权实现的交易成本和难度。根据我国《担保法》的规定，担保物权的实现方式共有拍卖、变卖、折价三种。在这三种方式中，一般而论，拍卖的成本最高，折价的成本最低。实践中经常采用的方法是拍卖，这无疑会增加担保权实现的交易成本。折价的成本虽然较拍卖为低，但是，折价可能会面临担保法律关系的双方当事人不能达成协议的危险，特别是，担保设定人可能会恶意地阻碍折价协议的达成，从而人为地增加担保物权实现的困难。

　　(2)不利于债权人债权的完全满足。当担保物的价值等于或者稍高于所担保的债权额时，如果通过上述方式来实现担保物权，在扣除交易费用和缴纳国家的税收以后，用于偿还债权的金额就会减少，此时，债权人的债权就会面临不能全部实现的危险。这反而有违当事人设定担保物权以保障其债权完全实现的初衷。

　　(二)允许流质契约的利弊分析

　　1、允许流质契约的益处

　　(1)有利于节约担保物权实现的交易成本，保证债权人最大限度地实现债权。如果法律允许流质契约，那么，在债务履行期限届满债务人不履行债务时，债权人就可以直接取得担保物的所有权以实现自己的债权。这必将减少担保物权实现的交易成本。即使担保物并非债权人所需，

　　其也可以通过对自己最有利的方式来处分它，从而可以最大限度的实现自己的债权。

　　(2)有利于促使债务人及时履行债务，保障债权人的债权实现。在法律允许流质契约的情形下，如果债务人到期不能履行债务，担保物将直接归债权人所有，那么，出于对自身利益的考虑，债务人定会积极主动地偿还债务，尤其是在担保物的价值远远超过其所担保的债权额的情况下，更是如此。当然，在担保设定人非为债务人的情形下，债务人可能并不积极偿债，但是，由于债权人可以直接取得担保物的所有权，因而其债权的实现仍然是很有保障的。

　　2、允许流质契约的弊端

　　允许流质契约的弊端主要在于，不利于对担保设定人以及担保设定人的其他债权人利益的保护。其理由已如前述，此不重复。

　　从上述分析我们可以得出如下结论：第一，流质契约的禁止和允许所能产生的结果是利弊并存;第二，从流质契约的禁止和允许中得不出 “利大”还是“弊大”的结论;第三，一些国家和地区的民法禁止流质契约的理由是不充分的。